Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Aspectos Jurídicos

El Interés Superior del Menor en el Derecho Internacional Privado

Rubén Santos Belandro

El Interés Superior del Menor en el Derecho Internacional Privado
Por Ruben Santos Belandro[1]

1.- INTRODUCCIÓN

1. Será difícil encontrar otro concepto dentro del Derecho que, como el interés superior del menor, haya tenido tantos calificativos dotados de una variedad tan extrema y de naturalezas tan diferentes. Alfa y omega del derecho de familia[2]; principio general de derecho; noción proteiforme; bolsa donde todo cabe; noción funcional y operatoria; instituyente; rebelde o subversiva contra los mecanismos jurídicos tradicionales; noción fluida; comodín; atrapatodo; ratio legis del derecho de familia; condición de oportunidad; argumento de equidad; factor de aproximación entre sistemas jurídicos; delegación del poder normativo o una abdicación del legislador; obsesión paidocéntrica; noción mágica[3]; principio garantista; criterio de interpretación y resolutoria de conflictos[4]; concepto multifacético[5]; ley áurea[6]; concepto jurídico indeterminado[7]; principio jurídico general; estándar jurídico flexible y evolutivo[8]; por lo que cabe resumir la lista con un amplio etcétera.

2. Tantos adjetivos -muchas veces provenientes del mismo intérprete- genera la duda acerca de si es posible encontrar algún núcleo compartido entre todos los estudiosos, como forma de que el tan recurrido “interés superior del menor” pueda ser un concepto realmente operativo en el campo del Derecho. Muchos de ellos –la mayoría- reflejan una actitud de simpatía en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia la minoridad. Otros, dan la impresión de recelo, de reserva, cuando no de displicencia. Pero, más allá de las actitudes subjetivas de cada quien, lo que asombra es la diferente naturaleza que esas expresiones reflejan en cuanto a un concepto que para convertirse en universal –como es su aspiración- debería tender a la mayor uniformidad posible en su inteligencia. El realce de cada cualidad repercute en su forma de funcionamiento: concepto abstracto y general y, por tanto, inmutable; noción concreta y específica y, por ende, cambiante; precisión material o sustantiva, regla formal, actitud ética; expresión de los derechos fundamentales del ser humano; técnica de actuación del juez; constituyen en forma resumida algunos de los abordajes que el intérprete podría realizar. Parecen demasiados atributos para una sola idea.

3. No tenemos reparos en admitir que constituiría una osadía agregar un nuevo epíteto a la nómina ya desmesurada que hemos realizado, pero creemos que si hay alguno que los reúne a todos, sería el de ser un concepto mutante. Y esa extraordinaria transfiguración de la que está dotado -ésta sí realmente mágica- a nuestro modo de ver constituye una de las mayores dificultades para realizar un análisis científico con chances de éxito. A ello hay que agregar que si esta exploración resulta compleja en derecho interno, lo es más aún en el ámbito del derecho internacional privado donde, como sostiene la profesora Durán Ayago, todos los problemas tienen el coste agregado de su internacionalidad.[9] De todas maneras el concepto se encuentra firmemente asentado en los derechos internos de la mayoría de los países del mundo, luego de la redacción de textos internacionales que han tenido una amplísima aceptación; lo cual obliga a examinar con detenimiento su influencia en el derecho internacional privado. Esa es la finalidad de este estudio, y para satisfacerla nos apoyaremos en la doctrina, la legislación latinoamericana de derecho interno y de derecho internacional privado, y en la trayectoria de la jurisprudencia uruguaya sobre el punto.

2.- LA DOCTRINA SOBRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

4. Si los textos convencionales y legales se hubieran limitado a consagrar los derechos de que gozan los niños y adolescentes ninguna novedad se hubiera producido, salvo el llamado de atención de que estas personas gozan de los mismos derechos que los adultos y, para que la comunidad internacional no se olvide, estaría justificado especificar cada uno de los derechos que pueden gozar: a la vida, a la integridad, a la educación, a ser escuchado, a la libertad de expresión, etc. El asegurado, el trabajador, las mujeres, los ancianos y todos aquellos individuos ubicados en una situación de debilidad han ido obteniendo una legislación más específica que intenta obstaculizar cualquier intento de segregación y marginación.[10]

Examen unitario o dual

5. Pero he aquí que en la nueva legislación se introduce además, un “elemento” –el interés superior del menor- que distorsiona y complica la labor del intérprete y del aplicador del derecho. ¿Es que deben analizarse los derechos y el interés en forma conjunta? Muchos lo han hecho; y ha sido fuente de grandes complicaciones y confusiones. La enumeración de las “propiedades” del interés del menor consignadas al comienzo de este artículo constituye la prueba palmaria de esta confusión, que convierte al concepto “interés del menor” en un cajón de sastre, en un batiburrillo de cuestiones inconexas. Varios autores[11] han aconsejado alejarse de ese camino y transitar por otra vía que parta de la distinción entre derecho e interés, entre la directiva y el dato que emerge de la realidad específica.

i) El derecho o interés abstracto. Es así que, por un lado debemos contemplar al derecho general y abstracto, que se sitúa en la esfera jurídica, obedece a una lógica jurídica y se presta a un enfoque global; ámbito propio del legislador. Corresponde en esta etapa establecer cuál es el sentido o contenido de este derecho y cuáles son sus objetivos. Oficia, por tanto, como un elemento indispensable para la interpretación del interés del menor.[12] Desde esta óptica el derecho abstracto tomaría las características de una noción marco. El art. 9 del Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay señala que hay “derechos esenciales”: “todo niño y adolescente tiene derecho intrínseco a la vida, dignidad, libertad, identidad, integridad, imagen, salud, educación, recreación, descanso, cultura, participación, asociación, a los beneficios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religión, etnia o condición social.”

ii) El interés concreto. Y por el otro, el interés concreto, el cual se encuentra centrado en la esfera práctica; que obedece a una lógica fáctica y se compone de elementos circunstanciales, irreductibles, rebeldes a cualquier sistematización ya que sistematizarlo significaría desatender las particularidades del caso.[13] Este interés concreto hace referencia a elementos de hecho, que responden a una lógica muy diferente a la anterior. Es el campo idóneo del magistrado, quien deberá evaluar su plasmación real. Por ese motivo no estamos de acuerdo con la calificación que realiza Herrera en cuanto a definir el interés superior del menor como un “estándar jurídico”[14], en el sentido de “medida media de conducta social correcta”, porque el interés superior del menor está muy distanciado de la concepción de un “buen padre de familia”, que es lo que rememora un calificativo de esta naturaleza. En el caso del interés superior del menor examinado desde el lado concreto, la situación que se intenta resolver se nutre de la vida misma del niño y del adolescente y está muy alejado del cotejo con parámetros supuestamente uniformes.[15]

6. Por tanto, pensamos que la noción marco (derecho abstracto) no puede ser suficiente en la esfera práctica; actuando por sí sola esa noción crearía una rigidez que impediría evaluar correcta y concretamente los problemas personales y asistenciales del niño y del adolescente. El estado específico del menor exige ser evaluado caso a caso. El derecho abstracto se ubica sobre el plano de los derechos legalmente consagrados, en cambio el interés concreto se apoya sobre los elementos fácticos del caso particular. Pero, aún cuando se trate de dos planos diferentes siempre habrá que partir de los derechos para luego examinar los intereses y la evaluación que se haga de ellos. Es que los derechos ven el objetivo sin mostrar el recorrido ya que atiende a la consagración legislativa del derecho de los menores. Por su parte, el interés exige una estimación específica de la situación, la evalúa intentando encontrar una solución que ayude a la búsqueda de su estado más expansivo, para lo cual acude tanto a criterios de flexibilidad como a la utilización de normas de aplicación inmediata.

Chabert señala que en el enunciado del “interés del menor” hay una trampa puesto que su examen no reside en una visión unitaria sino en una noción plural o, por lo menos, dual. Además, puede existir el derecho y no existir un interés concreto, puesto que el derecho es de todos los niños y adolescentes, pero el interés sólo se manifiesta en determinadas y particulares circunstancias y respecto de sujetos particulares.[16] No obstante lo cual el interés debe siempre apoyarse sobre una estructura normativa que lo ubique dentro de un derecho abstracto y general. Ambos –derecho e interés- contribuyen a la protección del menor, aun cuando su objeto y función sean sustantivamente diferentes. No se trata de subsumir la situación del niño o del adolescente en parámetros generales sino, precisamente, realizar la operación inversa para obtener la mayor satisfacción del interés superior del menor: bañar los derechos fundamentales de que debe gozar este último con las contingencias propias de cada vida en particular.

De este modo, desaparece toda posibilidad de que se produzca una mezcolanza que, en definitiva, inutilice la operatividad del concepto, los dos aspectos antes que ignorarse mutuamente, se combinan. El derecho abstracto consagrado en la norma legal se aprovecha del interés de menor para obtener una interpretación evolutiva, progresiva –en definitiva dinámica- de sus preceptos. Y por su lado, el interés concreto del menor debe estar sometido a la estructura de la norma, a las características del derecho fundante, por lo cual no puede existir ninguna solución contra el mismo.[17]

Como lo novedoso es la introducción de este concepto “interés superior del menor” y no la consagración de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes -en tanto ya estaban comprendidos de una forma general, dentro de los viejos textos sobre Derechos Humanos- corresponde realizar un análisis acerca de cuál es la técnica utilizada para evaluar el interés concreto del menor. Así lo han comprendido algunas legislaciones en América Latina –como Argentina, Costa Rica, República Dominicana y Venezuela- las cuales han proporcionado algunas guías oficiales de evaluación.

El interés superior del menor, técnica de evaluación de una situación

7. Si observamos detenidamente estas legislaciones podemos constatar que se reconoce en interés superior del menor una composición de elementos de orden extrínseco e intrínseco.

i) Elementos de orden extrínseco. Los extrínsecos pueden ser de orden: financiero (analizando su situación económica), domiciliario (el examen de su centro de vida); sanitario (como la necesidad de un régimen alimentario particular, condiciones de vida, tratamientos médicos específicos); afectivo (las relaciones con el entorno familiar y otras personas es muy importante en el examen del interés del menor); psicológico (que obliga a interesarse sobre los posibles traumas ante la implementación de determinadas medidas); educativo (que intenta proyectarse hacia el futuro buscando que la educación de hoy favorezca la potencialidad de la que el menor pueda estar dotado); etc.

ii) Elementos de orden intrínseco. En cuanto a los intrínsecos sólo pueden emanar de una evaluación al niño en sí mismo pero, además, de la percepción que el propio menor tiene de su interés. Para llevar a cabo este análisis el niño o adolescente debe ser oído, tomándose en consideración sus apreciaciones en función de su edad y grado de madurez. Todo niño o adolescente tiene derecho a expresar su opinión o punto de vista en los asuntos que le afecten.[18]

Se ha criticado durante mucho tiempo el hecho de que el derecho de los menores, en definitiva, es un derecho aplicado por los adultos y que el interés superior del menor lo concretan los adultos. Se intenta amortiguar esta situación -en cierto modo inevitable- exigiéndose que el menor sea oído en la apreciación de los problemas propios.[19]

8. Para evaluar todos estos aspectos del interés superior del menor Chabert[20] aconseja recurrir a la técnica norteamericana que lleva a realizar una contabilidad y un pesaje de los elementos internos y externos del interés del menor. A la manera indicada por el Profesor David Cavers en los años 30 y que consideramos apropiada para el tema bajo análisis, aun cuando le hemos agregado algunos etapas desde nuestra visión del problema.[21]

- Tarea de conteo: en una primera etapa habrá que reunir todos aquellos elementos más significativos según el caso en cuestión;

- Tarea de adecuación, modulación o afinamiento: luego, habrá que modular estos elementos de acuerdo con la edad del menor por cuanto a cada etapa de la infancia le corresponde la aparición de una particular faceta de su personalidad;

- Tarea de pesaje: y en una última etapa, el juez examinará cada aspecto y le adjudicará un determinado valor para llegar a una conclusión sobre si el interés del menor está presente o no;

- Tarea de equilibro, balance o contrapeso entre los intereses de varias personas: en determinadas ocasiones la tarea judicial quedaría incompleta si no se ingresa en una cuarta etapa, aquella que obliga a realizar un balance entre el interés de este menor y los intereses de sus allegados, familiares o no; derechos abstractos e intereses concretos, para ser más precisos; Si hay varias personas, cada una detentando un interés particular, puede ocurrir al realizar el balance de los intereses todos conduzcan a una situación de convergencia. Tal situación no presentaría problema alguno para la decisión del magistrado y la constatación judicial de una situación convergente fortalecería la unidad de la familia.

Por el contrario, esos intereses pueden presentarse todos contrapuestos entre sí (entre el menor y los adultos o entre los propios adultos). Ante tal situación el magistrado intentará practicar un equilibrio entre los intereses de todos los sujetos involucrados mediante una actitud compositiva, salvo que llegue a la conclusión de que el antagonismo es insalvable. De producirse esta situación habrá que examinar si hay realmente un interés del menor en el caso concreto pues, de no haberlo, los intereses de los terceros prevalecerán. Si, por el contrario, la respuesta es afirmativa, será necesario examinar si su interés es superior o no, para ello el marco de referencia será siempre el derecho del menor formulado abstractamente. Según nuestra opinión, no todo interés del menor debe ser considerado un interés superior. Como señala Chabert no hay que confundir el interés superior del menor con la necesidad de un instante, ni con los caprichos del niño o adolescente, y aún el mejor interés del menor puede no ser su interés superior. Sólo serían aquellos que entronquen con los derechos fundamentales.

- Necesidad de una evaluación proyectando cualquier solución sobre el menor hacia el futuro. Rubellin-Devichi en el derecho francés, Stanzione, en el derecho italiano, Carrión, Pena, Bergstein y la jurisprudencia en el nuestro[22], han hecho particular hincapié en que el interés superior del menor no se agota con el examen de las necesidades actuales a satisfacer en el caso concreto sino que cualquier decisión obliga a proyectar la evaluación de cara al futuro, de modo que pueda considerarse cada una fórmula como estando destinada a facilitar la formación del menor y establecer las pautas para el desarrollo de su personalidad. Estas afirmaciones permiten compartir la aseveración de que “lejos de designar una prerrogativa personal, el interés concreto del menor constituye una técnica de evaluación de una situación, donde se examinará cuál deba ser el estado más propicio a su expansión”, lo cual permite alejarnos de cualquier paidodemagogia, primando el interés del más amenazado. Grosman aporta otra consideración importante para la evaluación del interés superior del menor, el principio del interés del menor podrá variar con cada sociedad sino también en cada momento histórico.[23]

- Los casos internacionales: por nuestra parte creemos conveniente agregar una última etapa si nos encontramos realizando un análisis desde el derecho internacional privado. Esta actividad de análisis, de conteo y de pesaje también deberá tenerse en cuenta para la búsqueda del derecho que conduzca a la solución más justa para el menor en el caso concreto a juzgar.

Otras técnicas utilizadas en la región

9. Dentro del área latinoamericana, antes que la utilización de esta técnica eminentemente judicial de evaluación del interés concreto del menor[24], se ha recurrido a las reglas de conflicto materialmente orientadas[25], las cuales conservan la estructura de la regla de conflicto (categoría, puntos de conexión, disposición) y, por tanto, permite la intervención del legislador, quien marca las orientaciones; pero luego de establecido el abanico de derechos estatales eventualmente aplicables, la selección última queda a cargo del juez, quien responderá a un criterio de valor introducido en la regla de conflicto: el mejor derecho para el acreedor de alimentos, el criterio más favorable a la adopción internacional, el interés superior del menor para admitir o negar una restitución internacional, etc. Esta ha sido la manera de conjugar en la región, la justicia formal de la localización basada en el criterio de la proximidad, con la justicia material o sustantiva que se le debe al caso concreto.

3.- LAS LEGISLACIONES LATINOAMERICANAS Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

10. Ante todo, hay que señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño no tiene una eficacia directa. Luego de su ratificación y, a partir de allí, nace la obligación de cada Estado Parte de ingresar los principios generales en ella consagrados en su derecho interno. Esta Convención tiene una vigencia universal, sólo dos países en el mundo no la han ratificado y ellos son: los Estados Unidos de América y Somalia. En lo que hace referencia a América Latina, podemos decir que la casi totalidad de las legislaciones americanas han hecho referencia al interés superior del menor y han utilizado diversas vías para favorecer la inteligibilidad y la fuerza de dicho concepto dentro del ordenamiento jurídico interno. De la lectura de dichos textos nacionales pueden extraerse determinadas características comunes.

i) Calificación de menor

11. Las legislaciones sobre minoridad en la región, se han volcado hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa. La terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la expresión “menor”, la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de la doctrina de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura del menor infractor o que padece una situación de abandono No obstante, no parece ser una posición compartible por cuanto esta impresión negativa que se tiene de la calificación de “menor” no se da en todos los países. Quizás en base a esos motivos las legislaciones y las Convenciones se han inclinado hacia el sustantivo “niño”, tomándose la edad de 18 años como tope máximo. Posiblemente a un joven de 17 años le provoque una cierta sonrisa ser considerado como “niño” –sobretodo en estos momentos de maduración anticipada- pero se trata de una calificación jurídica y no social. En cuatro leyes regionales se permite, sin embargo, la ampliación de la protección hasta los 21 años de edad: Bolivia (art. 2); Brasil (art. 2); Ecuador (art. 2) y Honduras. Este país centroamericano hace una mención expresa a “los menores adultos”, categoría que comprende a los ubicados entre los 18 y 21 años (art. 1).

Y en la actualidad, dentro de la categoría “niño” se hace, una división en dos sectores: los niños y niñas, que por regla general son aquellos que no han llegado a los 12 años; y los adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 años de edad. Algunas leyes consideran niños a quienes no han cumplido los 13 años (Guatemala, art. 2 y República Dominicana, Principio II); Uruguay considera niños hasta los 13 y adolescentes a los mayores de 13 y menores de 18 años. (art. 1).

Si bien el tope etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias notables sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los menores. En forma elegante –y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de cuándo comienza la calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los topes máximos pero no el mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en cambio, señalan que el comienzo de la tuición ocurre con el nacimiento: Honduras (art. 1) y República Dominicana (Principio II). Y un grupo numeroso, lo ubica a partir de la concepción. Es la situación de Bolivia (art. 2); Costa Rica (art. 2), Ecuador (art. 2); Guatemala (art. 2); y Perú (art. I).

Cabe hacer notar, por último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o menor de edad –posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los haya perdido o destruido- hay una calificación favor minoris, que obliga a considerarlo como menor hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más específicamente, cuando hay dudas sobre si se encuentra en la etapa propia de la niñez o en la de la adolescencia, siempre deberá considerárselo ubicado en el nivel etario inferior.

ii) Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos

12. La nueva normativa –nacional y convencional- ha establecido un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del niño.[26] El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay es bien claro; el art. 6 establece que

para la interpretación e integración se deberá tener en cuenta el interés superior del niño, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para menoscabo de sus derechos[27]

Bergstein[28] realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible.[29] La Ley de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art. 2 -compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3)[30], que

los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles

iii) Características de los derechos del niño

13. La afirmación argentina establecida en su art. 3, encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la agrega una visión garantista al preceptuar que “toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código de la Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art. 5)[31]; Honduras (art. 1); México (art. 4); República Dominicana (Principio V y VI), aclarando que “el Estado y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto dominicano, por si quedaba alguna duda, que “es imperativa para todos” (art. 7). Por último cabe expresar que Argentina persigue a texto expreso, un reconocimiento maximalista, al señalar que

los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2)

iv) La defensa de la protección integral del niño

14. tercer término, las legislaciones se han volcado hacia la adopción de la doctrina de la protección integral de todo menor.[32] Durante varias décadas el estudio de la minoridad estuvo dirigido a la situación del menor infractor y del abandonado, y se dejaron de lado respecto de la minoridad, otras perspectivas de abordaje. La doctrina de la situación irregular[33] ha sido sustituida, en la actualidad, por la de la atención integral del menor. Los nuevos textos reflejan este cambio que permite aflorar una nueva mentalidad frente a la grave desprotección y violación de los derechos del niño que se observa en el mundo.[34]

- En primer lugar, los niños y adolescentes no son más objeto de compasión y de represión sino que debe ser considerados sujetos de derecho, en oposición a la idea otrora predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Ya no se lo define por sus necesidades o carencias sino por sus atributos y derechos ante el Estado, la familia y la sociedad. El art. 4 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de México considera que

de conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Atendiendo a este principio, el ejercicio del derecho de los adultos no podrá, en ningún momento ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

- En segundo lugar, se termina con la confusión entre abandono y conducta irregular.

- Y, además, se defiende la importancia pedagógica de establecer un principio de responsabilidad para el adolescente, de no acceder simplemente a una visión asistencial de la justicia de menores.

- La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe ser progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección de sus padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la razón por la cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al niño y al adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas y desarrollos, eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con los económicos, sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales a llevar a cabo una reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta nueva concepción, Cillero destaca que “estos derechos son estrictamente interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos, para la consecución efectiva de su desarrollo”.[35] Punto de vista que ha sido reafirmado por las legislaciones del área.

El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que “esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte”. Este énfasis en la protección integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de aquellos que son infractores y de quienes no lo son- es señalado expresamente también por Bolivia (art.1), Brasil (art. 3), Costa Rica (art. 1), Guatemala (art. 1), Honduras (art. 2), México (art. 4); Paraguay (art.3); República Dominicana (art. 1) y Venezuela (arts. 1 y 8). Honduras aporta, incluso, una definición de la protección integral en el art. 2: “por protección integral se entenderá el conjunto de medidas encaminadas a proteger a los niños individualmente considerados y los derechos resultantes de las relaciones que mantengan entre sí y con los adultos”.

En cuanto a Uruguay, la aprobación del Código de la Niñez y Adolescencia ha merecido severas críticas en cuanto no ha recogido totalmente las formulaciones de los Tratados internacionales y las resoluciones de la O.N.U., especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales debieron haber operado como marcos mínimos para nuevos textos legales.[36]

v) Definición del interés superior del menor

15. Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor. Para Argentina no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 1, énfasis nuestro). Para Costa Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal” (art. 5). Guatemala considera (art. 5) que

es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política de la República, Tratados y Convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala y en esta ley

Como hemos señalado más arriba, para Uruguay el interés superior del niño y del adolescente “consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus derechos” (art. 6).[37] Señala, además, que “sólo puede ser separado de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra relación personal sustituta.” (art. 12). Como principio general estampa la obligación del Estado de realizar “el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupación fundamental será el interés superior del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo.” En los programas de atención integral, cuidados y alojamiento se oirá preceptivamente al niño, asistido por su defensor. El juez resolverá atendiendo la opinión del niño o adolescente. Deberá tenerse en cuenta ésta y el interés superior” (art.124). Respecto del trabajo de los menores de edad, el Código uruguayo fija la edad mínima en 15 años de edad, pero establece que puede haber excepciones “teniendo en cuenta el interés superior del niño o adolescente”, previa aceptación del Instituto Nacional del Menor (art. 162).

República Dominicana aclara que el principio “busca contribuir con su desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales” (Principio V). Por último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo.

vi) Mecanismos para constatar el interés superior del menor en el derecho positivo regional

16. Es interesante, y cabe hacerlo notar, que algunas legislaciones han optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado rígida y esclerosada y, para ello, han establecido los mecanismos o ví as para poder acceder al respeto de ese principio y para obtener su consagración efectiva, en los casos concretos que se puedan presentar.

Argentina considera que hay que respetar

a) su condición de sujeto de derecho;

b) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida en cuenta;

c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Costa Rica establece un mecanismo similar en el art. 5. República Dominicana aporta otras orientaciones en el Principio V:

Para determinar el interés superior del niño, niña y adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar:

a) la opinión del niño, niña y adolescente;

b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y las exigencias del bien común;

c) la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo;

d) la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño;

e) la necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los derechos de las personas adultas.

Venezuela sigue una redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado de un Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses:

En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Es de lamentar el caso de Uruguay, que se ha limitado a identificar el interés superior del menor, pero no estableció los mecanismos para operar el pasaje del derecho abstracto y general a los requerimientos del caso concreto. En realidad, esto constituye una carencia.

vii) Jerarquía de las normas sobre minoridad y reglas sobre interpretación e integración

17. Si bien varios países han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores debe tener una aplicación prioritaria, Honduras es el único que se ha preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y, en particular, la jerarquía normativa. El art. 4 de su Código pauta la siguiente prelación: la Constitución; los Tratados y los Convenios relacionados con los menores y, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño; el Código de la Niñez y de la Adolescencia; el Código de Familia; las demás leyes generales o especiales; los reglamentos; la jurisprudencia de la Suprema Corte y los principios generales de derecho. Jerarquía establecida no sin cierta ambigüedad o contradicción, porque luego en el art. 5 consagra el denominado “monismo internacional” al establecer en el inciso final que las disposiciones del Código “se interpretarán y aplicarán, además, teniendo en cuenta que los Tratados y Convenciones sobre los niños, aprobados y ratificados por Honduras, prevalecen sobre el derecho interno”.

Costa Rica, sin embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al establecer en la parte final del art. 1 que “las normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este Código” (énfasis agregado).

En cuanto a Uruguay, el Código de la Niñez y la Adolescencia expresa en el art. 4 que

para la interpretación de este Código se tendrán en cuenta las disposiciones y principios generales que informan la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que obligan al país. En caso de duda, se deberá recurrir a los criterios generales de interpretación y, especialmente, a las normas propias de cada materia

y, para el “caso de vacío legal o insuficiencia, se deberá recurrir a los criterios generales de integración, especialmente a las normas propias de cada materia” (art.5). Venezuela, considera que “el interés superior del menor es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños y adolescentes” (art. 8). Bolivia sigue el mismo derrotero en el art. 6. Colombia impone como criterio interpretativo el favor minoris: “la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor” (art. 22).

4.- LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES REGIONALES

18. Imbuidos de la doctrina clásica sobre los conflictos de leyes, los viejos Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, no reflejan una preocupación de orden material o sustantivo, ciñéndose exclusivamente en realizar una labor de distribución legislativa y jurisdiccional. Será necesario llegar hasta la mitad de la década de los años 70, con el advenimiento de las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P.) para que se produzca una intensa renovación metodológica en el campo de la codificación regional, donde ya no sólo se acepte el pluralismo metodológico sino que, además, la propia regla de conflicto abandone su posición hierática que la colocaba en un pedestal y que la alejaba de los problemas concretos y específicos de la gente, para admitir matices, combinaciones, valoraciones y recursos teleológicos, que algunos años antes hubiera parecido un ataque injustificado a la ortodoxia reinante. Hay un grupo de Convenciones –bastante reducida si se tiene en cuenta el desarrollo importante de Convenciones “procesales” y “comerciales”- que se encuentran vinculadas con el derecho de familia y algunas de ellas, específicamente al tema de la minoridad en situación de riesgo. Ellas son: la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores, aprobada en la ciudad de La Paz (Bolivia) el 24 de mayo de 1984; la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias, aprobada en la ciudad de Montevideo (Uruguay), el 15 de julio de 1989; la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, aprobada en el mismo lugar y fecha que la anterior; y la Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores, aprobada en la ciudad de México (México), el 18 de marzo de 1994.

¿El interés superior del menor es un factor de unificación del derecho internacional privado?

19. von Oberveck señalaba que el siglo XX bien podría ser designado como el siglo del menor puesto que desde 1945 se ha producido un movimiento de reforma casi universal en todos los campos del Derecho que tocan a la infancia. Y se preguntaba si esta ola de fondo dejará intacto el edificio del derecho internacional privado clásico en la materia, en tanto era catalogado como instaurando una justicia que actuaba con los ojos vendados, un derecho formal y abstracto que únicamente apuntaba a localizar un negocio internacional en un determinado país para aplicar su derecho, sin mirar el contenido del mismo.[38] Una parte de la doctrina no ha dudado en afirmar que el interés del menor constituye un factor de progreso y de unificación del derecho internacional privado.[39] Podría pensarse que ello es así, en la medida que la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño es prácticamente universal y que numerosos ordenamientos jurídicos estatales –como los latinoamericanos- han hecho un esfuerzo muy importante para internalizar los derechos del niño y aportar alguna precisión al interés superior del menor. No obstante, aún cuando el concepto sea universal no significa –cabe reiterarlo- que su inteligencia sea mundialmente homogénea. Una de las características favorables de este criterio es la de permitir adaptarse a la situación fáctica y, por tanto, a los valores culturales, sociales, religiosos, etc., de cada país.

¿Un factor de progreso en nuestra disciplina?

20. Esta segunda interrogante permite ser contestada con mayor nitidez. Indudablemente que el protagonismo de los elementos fácticos del caso concreto para la evaluación del interés superior del menor obliga a modificar el método tradicional utilizado en nuestra disciplina, a la regla de conflicto clásica, considerada abstracta, general, neutra y, como expresaba el Profesor Loussouarn[40], en definitiva gris. Su apariencia de abstención ante los problemas de los individuos específicos, permiten visualizarla como asumiendo una actitud solemne, que sólo se afanara por buscar la localización de la relación jurídica privada internacional recurriendo al criterio de la proximidad. Nada más lejos de lo que trasmite el criterio del interés superior del menor. Resulta sí, claro y compartible, que con la introducción del mencionado interés hay un modelo que en el ámbito del estatuto personal ha agotado sus días. Se trata de un concepto que abre las puertas a un nuevo derecho internacional privado. En ese sentido es compartible la afirmación de la Profesora Borrás. Examinemos algunos de los ámbitos donde se ha producido la renovación.

I) En las reglas sobre conflicto de jurisdicciones

21. Según Borrás la primera y más urgente tarea en la reconstrucción jurídica en el derecho internacional privado de los menores ha de consistir en fijar reglas de competencia judicial y de autoridades sobre el plano internacional, acercando y ampliando el acceso del menor y del adolescente a las autoridades judiciales y extrajudiciales.[41] La renovación implica, por tanto, el otorgamiento de una mayor importancia a las reglas de competencia internacional judicial y de autoridades por sobre las de conflicto de leyes, con vista a que la protección del menor sea lo más eficaz posible. Además, el juez queda descargado de aquella competencia total que se le había adjudicado con la anterior doctrina y se acepta que la administración sea también protagonista en la gestión de medidas de protección. Admitiendo esta realidad, varias Convenciones internacionales elaboradas en el ámbito interamericano aceptan ya –por lo menos en su redacción- la posibilidad de actuación de órganos administrativos de protección de niños y adolescentes. En materia de competencia internacional, el interés del menor se plasma otorgando intervención a la autoridad más próxima al menor, que de modo general es la de su residencia habitual. Aun cuando se han previsto soluciones que flexibilizan el precepto, atendiendo a las exigencias del caso concreto.

Partiendo de esa idea, la Convención de La Haya concerniente a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de niños, de 19 de octubre de 1996, introduce cláusulas de flexibilización en la determinación de la competencia judicial internacional, como la del forum non conveniens y la del forum conveniens.[42] El forum non conveniens es un poder general discrecional que posee un tribunal, para rehusar asumir la jurisdicción en un caso, sobre la base de que el foro apropiado para juzgarlo está en el extranjero o, alegando simplemente que el foro local es inadecuado. En el forum conveniens por su parte, el tribunal asume la jurisdicción argumentando que el foro local es el apropiado (o uno de los apropiados) para dirimir el juicio, o bien que el foro extranjero es inadecuado.[43]

22. a) Respecto de la competencia internacional, el favor minoris es muy perceptible en la Convención Interamericana sobre adopción de menores. Ella determina, como principio general, que “serán competentes en el otorgamiento de las adopciones a que se refiere esta Convención, las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado” (art. 15). Ya de por sí, esta solución es favorable al niño y al adolescente. Pero luego, para ciertas situaciones específicas, adopta dos posiciones antagónicas. La primera consigna que si se trata de decidir sobre la anulación o revocación de la adopción, de acuerdo al art. 16 habrá un solo juez competente: el de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción. En cambio, para convertir la adopción simple en una adopción plena se amplía notablemente el abanico de autoridades competentes -pues ello irá a favor de una mayor solidez del vínculo adoptivo- pudiendo el actor elegir entre tres autoridades: la del Estado donde el adoptado tenía su residencia habitual al momento de la adopción, la autoridad del Estado del domicilio del adoptado si tiene uno propio o, la autoridad del Estado del domicilio del adoptante o adoptantes. (art. 17). O sea, que sólo se permite acceder a la autoridad de un solo Estado si es para atacar la adopción internacional, pero se amplía si es para fortalecer el vínculo.

23. b) La solución es semejante tratándose de una reclamación internacional de alimentos. La Convención Interamericana respectiva establece como solución general, cuatro bases de competencia internacional: el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor o del deudor, el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos estrechos y la prórroga de jurisdicción. (art. 8). Luego, en el art. 9 expresa que para conocer acciones sobre aumento de alimentos cualquiera de las cuatro autoridades citadas anteriormente son igualmente competentes. En cambio, para conocer de una acción de cese o de reducción de alimentos, sólo pueden entender en el pedido la autoridad que hubiere conocido en su fijación.

24. c) Las dos Convenciones Interamericanas restantes –la de restitución y la de tráfico- son verdaderamente documentos procesales, donde el problema de la ley aplicable aparece en forma secundaria. Para reclamar la restitución internacional de un menor, los padres, el tutor o el guardador puede acudir ante el juez del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual antes del traslado o de su retención (art. 6). Pero si existen razones de urgencia, la competencia se amplía y, con la finalidad de que el menor no quede desprotegido, el padre, tutor o guardador podrá presentarse ante el juez del Estado Parte donde se cometió el hecho ilícito que motivó la reclamación o, ante el juez del Estado Parte donde se encuentra o se presume que se encuentra el menor. El objetivo de la Convención -consistente en que el menor vuelva inmediatamente a su centro de vida- se ve así, particularmente atendido.

Hay una salvedad: que la promoción de la acción no conlleva una modificación de la competencia primaria de la autoridad del Estado de la residencia habitual del menor. Lo cual –a mi entender- quiere decir que adoptada las primeras medidas por alguno de los dos últimos jueces designados, el juez para decidir la restitución será el de la residencia habitual del niño.[44]

Por otro lado, se puede plantear una curiosa situación: la autoridad del Estado Parte requerido y ante el requerimiento de la autoridad del Estado requeriente (donde tiene el menor su residencia habitual), puede negarse a restituir al niño a la residencia habitual anterior a la solicitud y ello en base al interés superior del menor. En tal caso habrá dos jueces con dos concepciones distintas sobre el interés superior del menor que impedirá que, en definitiva la restitución se lleve a cabo. Examinemos la situación: en el caso de un menor de 15 años de edad ilegalmente trasladado o retenido, la autoridad judicial o administrativa competente es la de la residencia habitual del niño antes de su traslado o retención. Producido el hecho que la Convención contempla, el juez donde se encuentra el menor, deberá cumplir con la rogatoria de devolución. Sin embargo, la autoridad judicial o administrativa del Estado rogado tiene un margen de libertad que le permitirá evitar una entrega automática cuando comprobare que existe “un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico”. En tal caso puede llegar a producir un conflicto entre dos autoridades, ambas intentando proteger el interés superior del niño pero basadas en argumentos propios. La autoridad del Estado rogante para que el niño regrese a su residencia habitual y la autoridad del Estado rogado para que el niño permanezca bajo su jurisdicción debido a que pudo haberse comprobado malos tratos, comportamientos inconvenientes para la salud física o psíquica del menor, abandono moral, etc. (art.11.b). La negativa de la autoridad rogada puede basarse en dichas circunstancias, pero también en la opinión manifestada por el propio menor sobre no querer regresar (hay obligación de su parte de “tomar conocimiento personal del menor”, de acuerdo al parágrafo 2 del art. 10 y de acuerdo a la parágrafo final del art. 11, a “rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez de menor justificare tomar en cuenta su opinión”). O en la cláusula de excepción del orden público internacional que habilita a cada Estado a ampararse bajo dicha excepción, si hay un desconocimiento de los Tratados sobre los derechos humanos del hombre en general o de los niños en particular (art. 25).

25. d) La última Convención Interamericana a examinar, referida al tráfico internacional de menores, tiene soluciones sobre competencia internacional en materia civil bastante similares a la de restitución (art. 13).

Como conclusión general puede observarse cómo el número de criterios para fijar competencia internacional se abre o se cierra –como se abre o se cierra un grifo, para permitir o impedir el pase del agua- de acuerdo al mayor interés del menor involucrado.

De todas las enumeradas, la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores recoge sin titubeos la expresión “interés superior del menor” y lo hace, nada menos, en ocho oportunidades.[45] Podría parecer una manifestación de aquella obsesión sobre la que hablan los doctrinos. Sin embargo, no es así. Ocurre que el hecho de que un menor de 18 años de edad sea objeto de un tráfico internacional es la mayor injuria que éste podría recibir, el más grande desconocimiento a sus derechos fundamentales y a su dignidad como ser humano. Por tanto, la insistencia -más que obsesión- obra como un faro, cuya luminosidad debe guiar al intérprete y al aplicador del derecho a la hora de resolver un tráfico internacional de menores de edad. El propio Preámbulo afirma que “el tráfico internacional de menores constituye una preocupación universal”. Por ese motivo el art. 1 dispone que “el objeto de la presente Convención, con miras a la protección de los derechos fundamentales y el interés superior del menor, es la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo.”

Buscando la mayor protección de los niños y adolescentes objeto de un tráfico internacional, los legisladores regionales han abandonado esa reluctancia a aprobar Convenciones internacionales con normas penales y el texto regional ha sido dividido en dos grandes sectores: aquél referido a los aspecto civiles que persiguen un procedimiento ágil de restitución; y el otro que atiende los aspectos penales de castigo de los delitos cometidos. En el caso de una restitución al amparo de esta Convención, la autoridad del Estado rogado no podrá oponerse a ella –como sí sucedía en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores- y además está facultado para adoptar una solución inversa: adelantar la restitución “conforme al interés superior del menor” (art. 14).

II) En las reglas sobre conflicto de leyes

26. Pero también la transformación se opera en el ámbito de los conflictos de leyes, a lo que hemos hecho alusión en los parágrafos anteriores. La regla de conflicto abandona su generalidad y se vuelve más específica; renuncia a su rigidez y amplía el número de puntos de contacto a los que se puede recurrir para seleccionar el derecho sustantivo nacional aplicable; y rechaza la neutralidad que en otro momento fue considerada el máximo valor en cuanto garantía de imparcialidad democrática para defender, en su lugar, determinados valores juzgados insustituibles para el ordenamiento jurídico dentro del cual actúa. Hay un tránsito de las normas neutrales a las normas materialmente orientadas.

No hay que excluir, sin embargo -en ciertas circunstancias particularmente graves o extremas- la participación de las denominadas normas de aplicación inmediata. Recordamos en este momento, la afirmación de Chabert cuando sostiene que “la justicia en derecho internacional privado se presenta bajo la forma de una regla graduada, que se adapta a la diversidad de las situaciones jurídicas. La justicia en derecho internacional privado debe armonizar la justicia material con la justicia conflictual.[46]

Otro aspecto interesante a destacar es el hecho de que nuevamente se admite en el ámbito interamericano la correlación entre derecho aplicable y juez competente (criterio del paralelismo o Asser), que constituyen el fundamento de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y de las normas nacionales de derecho internacional privado contenidas en el parte final del Código Civil de Uruguay. Puede ocurrir que dada la problemática analizada se requiera reunir la doble conexión primariamente establecida, para ubicarla bajo un solo orden jurídico si así lo exige.

27. a) En la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores se le otorga competencia a dos leyes para que en forma distributiva cada una regule determinados aspectos de la adopción internacional plena de un menor. Es así que en esta división de aguas, la ley de la residencia habitual del menor regirá

la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo. (art. 3)

Y la ley del domicilio del adoptante o adoptantes regirá: a) la capacidad para ser adoptante; b) los requisitos de edad y estado civil del adoptante; c) el consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere el caso, y d) los demás requisitos para ser adoptante

Además está involucrada otra ley: la que exige requisitos de publicidad y registro de la adopción.

De lo expuesto se infiere que la regulación de la adopción internacional se vuelve una operación jurídica muy compleja, que reclama una cierta flexibilidad normativa para favorecer su constitución y validez internacional. La respuesta a esta exigencia la proporciona el art. 19 al establecer que

los términos de la presente Convención y las leyes aplicables según ella, se interpretarán armónicamente y a favor de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado

Esta solución tiene la propiedad de romper la jerarquía normativa –o dicho de otra manera, el monismo internacional- pues habilita a realizar una modificación de la regulación convencional en provecho de una solución legal nacional –de cualquiera de las dos leyes o de ambas- si con ello se obtiene la validez de la adopción, que es el deseo supremo de la Convención. Es cierto que esta última alude a la interpretación, pero si simplemente se tratara de realizar una interpretación resuena en nuestros oídos la sentencia legal que establece limpiamente que “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu” (art. 17 del C.C.U.) Al parecer, el legislador internacional ha querido algo más. No únicamente atender la posibilidad de la presencia de textos oscuros, sino de adaptar lo dispuesto en las leyes involucradas y en la propia Convención, con la finalidad de que la adopción sea internacionalmente exitosa. Posibilidad que muchas veces no se dice en forma muy clara, ante la eventualidad de abrir la puerta a la arbitrariedad judicial y a un menoscabo de la labor legislativa. De todos modos, debe concluirse que con este artículo 19 se consagra la primacía de los intereses de los menores ubicados en situación de abandono –de enorme riesgo, en definitiva- con la finalidad de otorgarle a la adopción internacional la máxima posibilidad de su concreción y eficacia internacional.[47]

28. b) En la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias, el menor de 18 años de edad comparte con el o la cónyuge o, quien haya sido tal, la posibilidad de reclamar alimentos en el ámbito regional. Pero refiriéndonos exclusivamente al primero, el art. 6 considera que

las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquél de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor: a) el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor, y b) el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor

Indudablemente este artículo evoca el interés superior del acreedor menor de edad, si se tiene en cuenta que la obligación de proporcionar alimentos en su sentido más estricto intenta proteger, el derecho fundamental más importante de todos -sin el cual el resto de los derechos no existe- que es el derecho a la vida. Como se ve, emerge en este caso, con mayor nitidez, la búsqueda de aquella ley más favorable en su contenido a la reclamación alimentaria del menor, consagrándose una regla de conflicto materialmente orientada. Estas reglas, si bien no abandonan la estructura conflictual –con lo cual continúan realizando una distribución aunque sólo fuere prima facie- persiguen un valor sustantivo específico que debe ser el que guíe en última instancia, la selección de la ley aplicable: aquella que sea más favorable al interés del acreedor menor de edad.

Dada la precocidad que manifiesta nuestra juventud en la práctica de las relaciones sexuales y el consiguiente embarazo prematuro, no sería nada extraño que las autoridades judiciales o administrativas puedan presenciar un conflicto de intereses superiores entre el padre menor de edad y su hijo.

III) En la cooperación entre autoridades

29. La creación y luego la intervención, de las Autoridades Centrales en toda el continente americano ha sido tan valiosa que no hay calificativos suficientes para elogiar el avance obtenido en la protección de los derechos humanos de los niños y adolescentes gracias a la intervención de estas autoridades nacionales administrativas, duchas a la hora de comunicarse y entablar relaciones de cooperación.[48] Dos Convenciones reconocen la actuación de las Autoridades Centrales para su mejor funcionamiento en el ámbito cooperativo: la de restitución (art. 7) y la de tráfico (art.5). En el primer caso,

la Autoridad Central colaborará con los actores del procedimiento y con las autoridades competentes de los respectivos Estados, para obtener la localización y la restitución del menor; asimismo, llevará a cabo todos los arreglos que faciliten el rápido regreso y la recepción del menor, auxiliando a los interesados en la obtención de los documentos necesarios para el procedimiento previsto en esta Convención

Además,

cooperarán entre sí e intercambiarán información sobre el funcionamiento de la Convención, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y los otros objetivos de la Convención.

Se abre la posibilidad de que la Convención sobre tráfico de menores pueda funcionar como un Tratado de extradición, cuando entre los Estados Parte no exista uno (“podrá considerar la presente Convención como la base jurídica necesaria”). De esta forma favorece el castigo de aquellos delincuentes que participan en estos actos y desalienta la posibilidad de su consumación (art. 10).

IV) En el reconocimiento y ejecución de las decisiones

30. En muchos casos se trata de actos de jurisdicción voluntaria por lo cual el reconocimiento de las decisiones estaría eximido de someterlas al procedimiento de exequátur, aunque no es así en todos los casos.

En materia de adopción, el art. 5 de la Convención es terminante:

las adopciones que se ajusten a la presente Convención surtirán efectos de pleno derecho en los Estados Parte, sin que pueda invocarse la excepción de institución desconocida

La Convención Interamericana sobre reclamación de alimentos aporta dos detalles importantes: el de la eficacia extraterritorial en los Estados Partes de las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias y el diseño de un juicio de exequátur sumario (art.13). Además de prohibir la obligación de aportar para una fianza de arraigo por parte del acreedor de alimentos extranjero y, de reconocer la eficacia extraterritorial de la auxiliatoria de pobreza en el mismo artículo 14.

En cuanto a la Convención sobre restitución (art. 9.4) y a la de tráfico internacional de menores, tanto una como otra consignan que si el trámite se realiza por intermedio de la Autoridad Central, los documentos públicos estarán libres de legalización. Igual exoneración regirá si se utiliza la vía diplomática o consular. Se establece, igualmente, que en los trámites de restitución y de tráfico, hay un impulso de oficio de los pedidos de restitución. El art. 24 de la primera Convención estipula que

las diligencias y trámites necesarios para hacer efectivo el cumplimiento de los exhortos y cartas rogatorias deben ser practicados directamente por la autoridad exhortada y no requieren intervención de parte interesada. Lo anterior no obsta para que las partes intervengan por sí o por intermedio de apoderado

V) El mecanismo del orden público internacional al servicio del interés superior del menor

31. Es interesante hacer notar la estrategia utilizada respecto del orden público. En el caso de la Convención sobre restitución, el art. 25 señala que

la restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño

Es la primera vez que se utiliza una redacción tan restringida de la excepción de orden público internacional, la que generalmente viene redactada en el sentido de que el Estado no aplicará la ley extranjera “cuando fuere manifiestamente contraria a su orden público”. En este caso, la individualidad jurídica del país sólo podrá ser argumentada si se apoya en los Tratados sobre derechos humanos en general o del niño en particular.[49]

Y, asimismo, es la primera ocasión que se estipula un contenido del orden público auténticamente internacional imponiendo -en última instancia- un vínculo entre el núcleo de nuestra disciplina con los derechos fundamentales del ser humano. Tal es así, que al pasar al análisis de la Convención sobre tráfico, la cláusula de orden público no existe, pues no es posible interponer ningún argumento al traslado de un menor al lugar de su centro de vida, cuando ha sido objeto de un tráfico, ya que constituye el mayor escarnio que pueda sufrir.

5.- LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

32. Debemos reiterar lo ya expresado en cuanto a que la Convención de los Derechos del Niño únicamente plantea los principios o derechos de que goza el menor de una forma general y, que corresponde a cada país ratificante darles carnadura, de acuerdo a las características sociales, culturales y económicas de cada país. Por ese motivo hemos insistido en estos dos aspectos: el relevamiento de las legislaciones nacionales por un lado y, el estudio de las decisiones de la magistratura nacional encargada de determinar el interés concreto de cada niño, por el otro. En cuanto a la jurisprudencia de Uruguay, ella presenta un número variado de casos, aunque no excesivamente abundante, localizado en ciertas áreas como: la patria potestad, tenencia, guarda, legitimación adoptiva, derecho a obtener su propia identidad, derecho a practicar la libertad religiosa, venias para gravar bienes inmuebles, autorización para viajar y radicarse en un país extranjero, etc.

33. I) Patria potestad: hay una sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno[50], que podemos considerar algo antigua, anterior a la Convención de los Derechos del Niño, que plantea en sus justos términos “los derechos de los padres y los intereses de los hijos”. En ella se consigna la nueva concepción en materia de ejercicio de la patria potestad, al señalar que “lo que esta en juego es el interés del menor y no el mejor derecho de los padres” y que “el derecho de toda madre se halla condicionado a los intereses del menor”. Araújo Azarola comenta el caso manifestando que “el conjunto de derechos poseídos por los padres sobre la persona y bienes de los hijos sometidos a su autoridad es para facilitar el cumplimiento de los deberes de su mantenimiento y educación. La patria potestad no es intangible: si no se la desempeña en consonancia con sus fines, si se abusa de sus prerrogativas legales, si se maltrata al hijo o se le da ejemplos perniciosos, se puede ser privado de ella o limitado en su ejercicio. El Estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.” Invocando a Sayagués Laso considera que “la patria potestad no puede considerarse como una institución establecida en beneficio del padre, sino en el interés primordial, si bien no exclusivo, de los hijos” y concluye en que “cada caso ha de ser examinado en sus rasgos diferenciales y éstos determinarán soluciones diferentes.”

34. Otro caso interesante proviene del Juzgado Letrado de 1ª instancia de Paysandú de 3er Turno.[51] Los padres biológicos tuvieron un hijo y debido a trastornos psíquicos de la madre (de 20 años) se le concedió la guarda a otro matrimonio. Luego de un tiempo los primeros solicitaron su cancelación y que se tomaran las medidas para la reunificación familiar. Los demandados rechazaron el pedido aduciendo que los padres sanguíneos jamás se habían preocupado por el hijo; que los desarreglos psíquicos de la madre se debieron a que el presunto padre (de 40 años) tenía fundadas sospechas de que no era su hijo y, por tanto, lo rechazaba; que otros hijos de la pareja deambulan por el barrio sin vigilancia alguna; que el bebé fue entregado sucio y desnutrido; que ya hace más de un año que tenían y criaban al niño “por lo que debe tomarse en cuenta el posible desarraigo y el futuro del menor”; que la paternidad debe vivirse en forma responsable, lo que no se da en los actores; e invocaron el interés del menor. El magistrado actuante consideró que “el criterio orientador para el fallo es, y debe ser, el interés del menor, vale decir ‘todo aquello que promueve, impulsa, fomenta, a las personas que no han alcanzado la edad señalada por la ley para adquirir su pelan capacidad”. Y citando a Carrión señala que “al hablar del interés del menor, debe tenerse en cuenta, primordialmente, que con él estamos apuntando al futuro, ya que el secreto del mismo radica en predecir, en base a los hechos, cuál va a ser la solución más adecuada para el futuro del niño, con el único fin de protegerlo y lograr su desarrollo físico, psíquico, moral y material, procurar una estabilidad que resulte apta para la formación equilibrada de su personalidad”. Teniendo en cuenta que el menor tiene 3 años y medio se hizo notar que “a los 3 años de edad se produce en el niño un corte u olvido represivo que traslada su historia pasada al inconsciente (lo que no significa que desaparezca sino que, formando parte de los cimientos de la personalidad del individuo, desaparece de su conciencia y memoria, fundamentalmente) y que lo introduce definitivamente en la conciencia” y que en “esa situación precisamente se encuentra el menor cuyo modelo parental, prereferenciado, están suplidos por la familia de convivencia del menor y construido por ella”, por lo cual se desestimó la demanda de los padres biológicos.

35. II) Menor infractor: el caso en cuestión alude a seis menores que abusaron sexualmente de tres mujeres con armas blancas y de fuego, quienes circulaban por la vía pública.[52] Recurriendo a la doctrina aportada por Eduardo Córdoba el Juez Letrado de Menores de 1er Turno consideró que “el derecho de los menores, con una base eminentemente jurídica, presenta objetos y métodos propios. El principio de justicia que encarna no le manda arbitrar intereses en conflicto, no constituirse en un ordenador y regulador de la coexistencia, sino defender los intereses de los menores, que define ‘en situación irregular’. Y se trata de intereses materiales y morales.” Además se afirmó que “la particularidad del sujeto de esta disciplina, no plenamente desarrollado en lo biológico, psíquico y en lo social, hace que esta rama del derecho se impregne de una orientación tuitiva que se muestra presente en todo momento y se convierte, a su vez, en principio interpretativo”. Recurriendo a la Exposición de Motivos del extinto Código del Niño aclara que “los hechos antisociales cometidos por menores encuentra en la justicia especializada, institutos propios que nada tienen que ver con los de la justicia penal (…) el delito cometido por un niño o por un adolescente es muy a menudo un episodio, un simple accidente de su vida de libertad, de vagancia o de abandono; otras veces es el fruto inevitable del ambiente que se respira en un hogar vicioso o desorganizado” y, en base a ello dispone la internación del menor en el entonces denominado Instituto Nacional del Menor.

36. III) Legitimación adoptiva: el litigio planteado se refiere a un pedido de legitimación adoptiva por parte de una pareja, teniendo en cuenta la buena inserción de un menor extraño a ellos, que carecía de contacto con su padre biológico.[53] La solicitud de legitimación adoptiva fue rechazada tomando en consideración que la madre continuaba en el ejercicio de la patria potestad y, por tanto, no podía considerarse abandonado al niño. Concluyó que “el principio pro minoris (de favorecer la constitución del vínculo legitimante) no era de aplicación en la especie. Se consideró que el principio debería ser al revés, decirle la verdad al menor sobre su padre biológico y, si él lo desea, propender a un contacto con él, que permita sustituir el contacto excelente que mantiene con el integrante de la pareja solicitante, a favor del padre real.

37. IV) Guarda: lo interesante de esta controversia es que reafirma el derecho del menor a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo. El padre legítimo de una menor había otorgado la guarda provisoria de su hija a un matrimonio mediante convenio homologado judicialmente. Luego de ello, la menor fue entregada a otros matrimonios que solicitaron su tenencia y con posterioridad reingresó al Hogar del INAME en el Departamento de Rocha. A los 16 años un matrimonio obtuvo la tenencia provisoria, la que fue modificada por la existencia de malos tratos debidamente probados. No obstante ello, el titular de la tenencia solicitó que se le fijara un régimen de visitas y el mantenimiento de la tenencia. En cuanto al derecho de visita, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er Turno señaló que “la doctrina y la jurisprudencia, pacíficamente, no han vacilado en su reconocimiento, obviamente, a los padres, así como a los abuelos e incluso a parientes lejanos y terceros que hubieren mantenido una relación estable y afectiva con el menor. Tal reconocimiento (…) debe ser amparado bajo la óptica de la finalidad que persigue, esto es: el interés prioritario del menor, que debe primar por sobre el derecho o pasión de los padres y, con más razón, del que pretendan los terceros”. A continuación aclaró que “ese interés superior del menor, que está en la esencia del Código del Niño y se reitera en el art. 350.4 del Código General del Proceso, se elevó a la categoría del derecho en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por la ley No. 16.137. La Convención obliga a todas las autoridades públicas o privada primordialmente ‘el interés del niño’, menor de 18 años, y reconoce su derecho de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez del menor (arts. 1.3 y 12)”. Tomando en consideración que la menor ha expresado en audiencia, su negativa a admitir las visitas de su último tenedor, el Tribunal desechó el pedido.

38. En el año 1994 se planteó un litigio en el que se discutía la tenencia de dos menores, confiriéndole el Juzgado Letrado de Familia de 14 Turno la tenencia a la madre, y otorgándole al padre y a los abuelos paternos, un amplio régimen de visita. El padre se agravió por la medida aduciendo que “tal como lo manifestaron ante la psiquiatra infantil, los menores desean seguir viviendo con el compareciente. El criterio orientador para juzgar en materia de menores, debe ser la tutela de los fundamentales intereses de éstos. Y los niños manifestaron su interés en permanecer en compañía de su padre, el interés y deseo manifestados seguramente se basan en las necesidades de seguridad, permanencia y estabilidad de todo ser humano para su desarrollo y crecimiento (…) la sentencia no tuvo en cuenta el deseo manifestado por los menores”. El Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er Turno revocó la sentencia citada, considerando que “debe tenerse como elemento rector, el supremo interés de los menores (…) debe atenderse en primer término al interés de los propios menores (…) y en tal sentido no innovar con respecto a la actual situación de los niños, quienes –habiendo dejado el hogar materno en agosto de 1992 viven hace ya más de un año y en forma ininterrumpida en compañía de su padre. Resultaría absolutamente contrario a aquel prioritario interés citado, volver a disponer un cambio en la situación de los menores, lo que podría provocar inseguridad en sus crianzas, contraria a sus elementales necesidades de crecer y desenvolverse en un hogar estable.”

39. V) Prueba de histocompatibilidad: el caso se centra en la solicitud de la madre de un niño desaparecido durante el período del último gobierno militar, para que se le practique la prueba de histocompatibilidad a un determinado menor que creía era su hijo biológico, con la finalidad de comprobar que el niño legitimado por un matrimonio era efectivamente el suyo.[54] Este pedido encontró una cerrada negativa de los padres adoptantes y del propio menor, quien contaba con 16 años de edad. El fallo hizo mención que es interés superior del niño conocer sus padres y a ser cuidado por ellos, de acuerdo al art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño. El Juzgado acogió la petición y, al ser recurrida la decisión ante el Tribunal de Apelaciones de 2º. Turno, este Tribunal la revoca desestimando la diligencia impetrada por razones estrictamente procesales, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto. “En el caso, el menor sabe que sus padres adoptantes no son sus padres biológicos, de donde no existe el riesgo o la posibilidad de que se viole el secreto que la ley intentó proteger. Por ese lado, la diligencia sería inocua respecto del menor aunque ayudaría a los futuros actores. Pero se trataría de una prueba anticipada que no cae dentro de la previsión legal (art. 306.2 del C.G.P.)”.

La decisión del Tribunal de Apelaciones de 2º Turno fue recurrida ante el propio Tribunal.[55] “La cuestión medular que suscita la alzada, es la de valorar si es acorde a derecho o no, el practicar en la persona de un menor de edad una prueba pericial compulsiva, mediante maniobra ejercida en su físico, a los efectos de recabar información cuyos resultados –puede ser de interés del mismo (...) la razón de ser del carácter compulsivo con que se solicita la práctica de la prueba pericial, radica en el enfrentamiento de dos derechos y de dos bienes jurídicos muy distintos. Por un lado, el ya señalado principio de libertad. Pero por otro lado, está la obligación, de raigambre constitucional también, de todo habitante de la República, de cuidar de su salud y asistirse en caso de enfermedad (art. 44 inc. 2). Frente a este conflicto de derechos y deberes, claramente debe privilegiarse la obligación de cuidar de la salud; la negativa del menor C.G. a asumir su identidad –si es que resulta ser la misma persona que S.R.- es profundamente nociva, puede acarrearle gravísimos trastornos psicológicos y hasta psiquiátricos, y será necesariamente un freno al desarrollo pleno de su personalidad (…) vale decir que para procurar cuidar de la salud psíquica, espiritual, de la personalidad toda, del menor C. G., es imperativo que se practique en su persona –compulsivamente- la prueba pericial requerida. Y la compulsividad de la realización de tal prueba, es evidente, prescinde de la manifestación de voluntad del menor, aspecto que es indiferente”.

El Tribunal de Apelaciones hizo un relevamiento doctrinal y constató que no hay posición alguna que defienda la compulsividad de la realización de tales pruebas. Por el contrario, nuestra legislación proporciona ejemplos donde la manifestación de voluntad de un menor de edad se le atribuye significativa importancia: para contraer matrimonio aún contra la voluntad de quienes deben consentirlo; para testar; para celebrar capitulaciones matrimoniales; para su emancipación; para la habilitación de edad; y para la adopción. Consideró que “la personalidad del menor de referencia no se encuentra sensiblemente afectada. Por el contrario sería contraproducente no atender su manifestación de voluntad. Resulta concluyente, entonces, que de aceptarse la tesis de la actora, actuaríamos precisamente en contra de la propia personalidad de menor cuyo interés se trata de tutelar y que, por ende, este Tribunal entiende no corresponde desvirtuar”, por lo cual confirmó la providencia que dispone la realización de pruebas periciales en la persona del menor, pero no consideró que debía ser una medida compulsiva, por lo cual su realización debía quedar bajo la decisión del menor.

40. VI) Venia para gravar bienes inmuebles: ante la negativa del Juzgado de Familia de 12 Turno,[56] de conceder la venia para que el menor adquiriera un bien raíz mediante un préstamo hipotecario del Banco Hipotecario del Uruguay, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er Turno dispuso revocar la decisión del tribunal inferior. Se basó en el hecho de que “el art. 350 del C.G.P.[57] establece que el criterio básico para la actuación de los Tribunales de la materia es la promoción de la familia y de sus integrantes más desprotegidos, y que debe considerarse prioritaria la tutela del interés de los menores o incapaces (Nales. 2 y 4 del art. Citado). Señaló la conveniencia para la menor, el crédito especial para discapacitados que le fue concedido por el B.H.U., puesto que adquirirá su casa-habitación pagando sus padres el saldo del precio, con un préstamo garantizado con la hipoteca del bien que se compra, siendo su acreedor hipotecario el B.H.U., al que se le paga en un muy largo plazo (25 años) y en condiciones especiales”.

41. VII) Libertad del menor a decidir sobre sus creencias religiosas: el caso alude a un régimen de visitas acordado al padre biológico, hecho que este último había aprovechado para hacer concurrir a la menor a reuniones de instrucción religiosa en un templo de los Testigos de Jehová.[58] “Se había acordado que la menor no recibiría instrucción religiosa y que su enseñanza sería totalmente laica, a fin de no afectar la integridad psicológica de la niña. El padre violó el pacto, llevando a la niña al templo de los Testigos de Jehová, a convenciones de fin de semana y adoctrinándola en su prédica. Así, la abstención de festejar cumpleaños de lo que ha privado a la menor, respetar símbolos patrios y el riesgo que implica el negar la transfusión de sangre”. Ante lo cual el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er Turno decidió establecer “la prohibición de introducir a la menor en culto alguno, por ahora, y sin perjuicio de lo que se resuelva al respecto”.

42. VIII) Visitas: el padre se había agraviado por el hecho de que “se fijó un régimen de visitas para la menor de autos, a cumplir en la sede ‘a quo’, con supervisión de la Asistente Social asignada a ésta, una vez por mes, un día miércoles de 15 a 16 hs.” Y consideró que “el lugar donde practican las visitas es la sala de espera del Juzgado, un ambiente aproximadamente de 3m por 2m, encontrándose generalmente colmado en horas de atención al público”.[59] Señaló el apelante que convivía con su madre, con quien la menor tenía buen trato, en una casa ubicada en el centro de la ciudad de Las Piedras, por lo que solicitó la revocación de la medida. El Tribunal manifestó que “nuestra doctrina y jurisprudencia se han manifestado permanentemente en defensa de lo que la Convención sobre los Derechos del Niño (…) consigna como de primordial consideración: el interés superior del niño (…). Se comparte la opinión de Carrión Ramos cuando señala que “al hablar del interés del menor se debe tener en cuenta primordialmente que con él estamos apuntado al futuro, ya que el secreto del mismo radica en predecir, en base a los hechos, cuál va a ser la solución más adecuada para el futuro del niño, con el único fin de protegerlo y lograr su desarrollo físico, psíquico, moral y material.” Es claro al ratificar que “el interés de los menores se integra con su derecho a gozar de la figura parental, vale decir, a mantener sus vinculaciones, aunque sólo sea en mero régimen de visitas ocasionales y la ausencia de tales relaciones suele determinar serias consecuencias traumáticas para los niños y que ulteriormente son manifestables en la adolescencia y juventud”. Pero, siguiendo la opinión de la Asistente Social, y ante la negativa primaria de la hija a tener contacto con su padre, consideró que “las postreras pericias integradas destacan sobre la necesidad de que las visitas se realicen en presencia de tercero confiable, figura continente, con limitación de tiempo y frecuencia, destacando la demandada sobre suspensión de la relación de la menor con la abuela paterna (…) obviamente, el ajuste está sometido al principio rebus sic stantibus y para el caso, deberá determinar según opiniones de los peritos intervinientes.”

43. IX) Autorización para viajar al exterior: se presentó un pedido de autorización por parte de la madre para permitir el viaje y radicación de sus hijos menores en la República Argentina con la misma, a lo que se opuso el padre, quien adujo que nunca dejó de atender las necesidades de sus hijos pese a las dificultades laborales.[60] La aprobación de la autorización supondría el alejamiento de la figura paterna y una virtual pérdida de la patria potestad, en cuanto hay omisión en permitirle ver a sus hijos y, con más razón, lo sería en la ciudad de Buenos Aires (Argentina). El Tribunal de Apelaciones de 1er Turno sentenció que “en función del interés superior del menor se considera que la decisión recurrida resulta apresurada y carente de fundamento (…) la actora y sus dos mejores hijos habidos con el demandado viven en una finca propiedad de los abuelos paternos, que se encuentra en condiciones precarias y bastante deteriorada”; que la madre realiza tareas de limpiezas: y que el padre abona los gastos de los servicios médicos, del colegio de uno de ellos y de los consumos de agua y luz. “Es dentro de tal situación fáctica que la actora plantea la radicación junto a sus hijos en la ciudad de Buenos Aires, lugar en el que cuenta con la ayuda material y espiritual de la madre (…), la radicación de la actora y de sus hijos en Buenos Aires, por tanto, está lejos de constituir la posibilidad cierta y concreta de una vida mejor desde el punto de vista económico: el trabajo para la actora no es seguro sino que se limita a la esperanza de su madre de conseguirle uno en su propio lugar de trabajo, y la vivienda tampoco resulta hoy un lugar cierto y seguro, o en el mejor de los casos, adecuado (…) el criterio del interés superior del menor, de tutela prioritaria en casos como el que se plantea en autos, de conformidad con lo que dispone el art. 350.4 del C.G.P., es decir, un interés que contemple todos los aspectos esenciales que hacen al mejor desarrollo físico, psíquico y espiritual de los menores (…), el interés superior del niño se contempla íntegramente cuando ambos padres están junto a él aun cuando ya no convivan, cuando ambos se ocupan de su cuidado físico y espiritual (…), hipótesis que no puede cumplirse cuando se autoriza la radicación de menores en el exterior con uno de sus padres, porque ello implica una limitación fáctica al ejercicio de la patria potestad por parte del otro (…); el criterio rector no puede ser otro que el del interés del menor y no el del padre que pretende llevarse los hijos consigo o el del que se opone a ello (…) ante tales circunstancias, estima el Tribunal que el mejor interés de los menores de autos se protege si no se autoriza la radicación en el extranjero junto a su madre, habida cuenta que la posibilidad de una mejoría en su situación económica no compensa la certeza de la pérdida efectiva, con la consiguiente afectación de su desarrollo psicoemocional, que implica para los dos hijos menores la separación de su padre.”

44. Una situación semejante se planteó ante la demanda de una madre para que se la autorizase a viajar y radicarse en España junto a sus hijos menores y una nueva pareja, pero la solución judicial fue totalmente contraria a la anterior. “Ambos niños han demostrado tener cabal conocimiento de la situación que están viviendo, resultando admisible la recepción de su opinión en audiencia, lo que inexplicablemente no se hizo en la instancia anterior. Han expresado su opinión, la que parece fundada, no obstante la influencia que indudablemente tiene para ellos la ansiedad de su madre y del entorno familiar materno, con una salida que se vislumbra como positiva e imprescindible, del punto de vista económico y afectivo. No debe perderse de vista que los niños están insertos en lo que se ha denominado una familia ensamblada o reconstituida, en la que aparece un tercero, como indica el a quo, discrepándose por no existir elementos en autos con la visión de que la presencia de esta persona revista un carácter furtivo en la relación con los niños (…) el nuevo núcleo es la familia de convivencia de los niños, sin perjuicio de la relación con su padre, que se ha visto deteriorada, como él mismo lo admite, a partir de la aparición de la idea de radicarse en el exterior. Es natural y entendible que los niños quieran preservar su núcleo de convivencia (nuevo hermano, abuela materna, tío, pareja de su madre) (…) y sientan zozobra e inquietud ante su futuro, el que no ven alejado de su padre pese al traslado a otro país”, en tanto afirmaron que su padre no iba a dejar de ser tal por el traslado y, que la madre ofreció abonar el pasaje aéreo de este último para que viajara cuando pudiera. Los arts. 5, 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño prohíben que se interrumpa el contacto de los padres con sus hijos en virtud del domicilio de los primeros en diferentes países. Pero, “en un mundo globalizado como el actual, donde Uruguay ha dejado de ser un país de inmigrantes para convertirse en un país de emigrantes (…) es negarse a la realidad y al hecho de que aún familias integradas, viven el drama de la separación de sus integrantes por razones económicas, de estudio o, en general, de superación personal de los integrantes (…), del análisis prospectivo de la situación permite vislumbrar un futuro donde los niños continuarán en su núcleo de convivencia habitual, en una sociedad distinta, que seguramente les ofrecerá posibilidades de desarrollo personal e intelectual acorde a sus necesidades, sin perder el contacto con su padre. En el balance de estos elementos no se aprecia la vulneración o menoscabo de derechos de los niños, con la concesión de la autorización impetrada”. Por lo cual la madre fue autorizada a trasladarse a España a convivir con su madre y un hermano que viven allí; y sus hijos menores, y la nueva pareja, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre de dos veces al año, donde en una la madre u otro familiar a su cargo deberá traer los niños a Uruguay, a su costo; y en la otra será a la inversa, alojándose en una vivienda ofrecida por la madre en Barcelona en el primer caso, y exonerándosele al padre abonar la pensión alimenticia.

6.- REFLEXIONES FINALES

45. Tanto la dignidad del anciano[61] como el interés superior del menor son dos herramientas jurídicas que se han introducido en estos últimos tiempos en el derecho internacional privado y que recorren e influyen todas las materias que puedan afectarlos, directa o indirectamente. Se cuelan, incluso, sobre las técnicas específicas del conflictualismo clásico y, en especial, sobre la calificación, la interpretación, integración, adaptación y sobre la excepción del orden público internacional.

En cuanto al interés superior del menor específicamente considerado, no existe un concepto universal del mismo, antes bien tantas nociones como ordenamientos jurídicos existan y la época o contexto histórico en que se presente. Por ese motivo el derecho internacional privado debe estar abierto a todas las propiedades que detenta el interés superior del menor en los ordenamientos jurídicos internos. Los derechos fundamentales de los niños y adolescentes se conectan a este interés, para propiciar una intermediación entre esos conceptos universales con los valores propios del ordenamiento jurídico de cada foro.[62]

46. En base a lo expuesto, lo que debe entenderse por el interés del menor varía considerablemente según el Estado en el que nos encontremos, con lo cual se evita la eventual crítica de que se trata de otra ideología impuesta por Occidente. Porque una cosa es la consagración universal de este criterio, y otra las diferentes connotaciones que él adquiere según los distintos contextos culturales.[63] Las funciones en los dos planos mencionados son muy diferentes, de ahí que lo hayamos catalogado como un concepto extraordinariamente mutante. Tanto sirve como criterio para elegir la mejor ley sustantiva, cuanto una noción marco productora de nuevas normas más concretas y precisas. Ora un criterio de interpretación, o ya utilizado como un método de integración o, de adaptación de las normas vinculadas o convergentes. Principio que avala la competencia judicial de la jurisdicción más próxima o, de cualquier autoridad ante situaciones de urgencia. Transmutación del orden público internacional de origen nacional en un orden público auténticamente internacional, que lo transforma de un orden público de evicción en uno de dirección u orientación: Lo que termina por convertir sus soluciones en un núcleo de derecho sustantivo supranacional rígido, vehículo para la defensa de los derechos fundamentales de los seres humanos que recién comienzan a vivir y, nuevo corazón del derecho internacional privado de la minoridad y de la familia.[64] Si esta convicción se expande, los derechos humanos se habrán transformado en un orden público auténticamente internacional y se estaría afirmando un núcleo donde podría apoyarse la idea de una comunidad jurídica de convicciones para el mundo en el cual las niñas, niños y adolescentes viven, disfrutan y sufren.[65]

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[1] Profesor de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República y en la Regional Norte con sede en la ciudad de Salto.

[2] Chabert, Cyril. L’intérét de l’enfant et les conflits de lois. Aix Marseille. 2001. p. 17, 18, 25 y ss.

[3] Pérez Manrique, Ricardo retomando una expresión de Carbonnier. El interés superior del niño. Revista Uruguaya de Derecho de Familia. p. 83. Rubellin-Devichi, Jacqueline. Le principe de l’intérêt de l’enfant dans la loi et la jurisprudence françaises. Droit de la l’enfance et de la famille. No. 43. 1996/1. p. 113. Esta autora, siguiendo de cerca a Carbonnier, considera que “el interés del menor es multiforme y algunas de sus formas son impalpables, como el interés moral o el interés familiar”. El art. 5 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de Guatemala consigna que “se entiende por interés de la familia, a todas aquellas acciones encaminadas a favorecer la unidad e integridad de la misma y el respeto de las relaciones entre padres e hijos, cumplidos dentro del ordenamiento legal.”

[4] Cillero Bruñol, Miguel. Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios. Derecho a tener derecho. Infancia, Derecho y Políticas Sociales en América Latina y el Caribe. UNICEF. T. 4. Montevideo. p. 39.

[5] Carrión Ramos, Ivonne. El interés del menor en la jurisprudencia. Revista Uruguaya de derecho de Familia. T. 4. p. 157. Pena Rosatti, Mariella. Intereses del menor, su protección y fundamento. Derecho a ser escuchado como parte en juicios de familia. Revista Uruguaya de Derecho de Familia.

[6] Cavalieri, Alirio. O Direito do Menor. Arquivos do Ministerio da Justiça. p. 7.

[7] Grosman, Cecilia. Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia. La Ley. 1993. B. p. 1094. Durán Ayago, Antonia. El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural. El Derecho de Familia ante el siglo XXI. Aspectos internacionales. AA. VV. Calvo Caravaca A. L. y Castellanso Ruiz, Esperanza (Directores). Madrid. 2004. p. 317. Ibidem. La protección de menores en la era de la globalización. Del conflicto de leyes a las técnicas de flexibilización. Globalización y Derecho. AA. VV. Calvo Caravaca A. L. y Blanco Morales-Limones, P. (Editores). Madrid. 2003. p. 218.

[8] Herrera, Félix Guillermo. Interés superior del menor. Lex Penal. 1 de mayo de 2001.

[9] Durán Ayago, Antonia. La protección (…) op. cit. p. 213.

[10] Mayer, Pierre. La protection de la partie faible en droit international privé.

[11] En Francia : Chabert, Cyril. L’intérêt de l’enfant (...) op. cit. p. 55. Posición compartida en Italia por Dosi. “Entre el área de los derechos y el área de los intereses hay diferencias: de otro modo esta terminología no tendría sentido. El ejercicio de la función jurisdiccional en materia de menores y familiar comporta no sólo el reconocimiento de la existencia de un determinado derecho (por ejemplo, el derecho del hijo a ser mantenido, educado o instruido, o el derecho del padre a ejercitar la patria potestad sobre el hijo), sino también la indicación de cómo tutelarlo concretamente teniendo en cuenta criterio que la ley no puede definir de una vez para siempre sino que lo deja a la apreciación del juez (…) el derecho subjetivo constituye el prius del interés y no se identifica con este último (…) la función de esta categoría (interés del menor) no es la de sustituir el derecho subjetivo sino la de indicar la dirección en la cual tutelar y garantizar los derechos subjetivos.” Y concluye que “hay necesidad de una redefinición entre el derecho (entendido como interés primario de la persona garantizado y protegido por el orden jurídico) y el interés del menor (entendido como indicación en el caso concreto de los criterios de base que satisfacen determinado derecho) y dejan, al mismo tiempo, entrever una recuperación de los confines de plausibilidad y de coherencia jurídica de cada una de estas dos categorías.” Dosi, Gianfranco. Dall’interesse ai diritti del menore: alcune riflessioni. Il Diritto di Famiglia e delle Personne. 4. 1995. p. 1605.

[12] Durán Ayago, Antonia. El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural. El Derecho de Familia ante el siglo XXI. AA.VV. Calvo Caravaca. A.L. y Castellanos Ruiz, Esperanza (Directores). Madrid. 2004. “No hay que olvidar que el interés del menor sólo es alegable y concretable dentro de un determinado contexto normativo. O, lo que es lo mismo, el interés del menor sólo podrá hacerse valer respetando la legalidad vigente.” p.307. Más adelante “La Convención sobre los Derechos del Niño no posee efecto directo, lo que implica que sea la legislación particular de cada país la que concrete y determine qué debe entenderse por ese interés del menor. En realidad, más que concreción esta operación de transposición consiste en integrar este principio en los distintos ordenamientos jurídicos de acuerdo al bagaje jurídico, cultural y social en cada país, pero sin alcanzar una concreción plena, ya que ésta sólo podrá lograrse en un momento preciso, ante una determinada realidad y unas circunstancias concretas.” p. 317.

[13] En la jurisprudencia uruguaya aparece claramente esta peculiaridad como veremos más adelante en el numeral IX) Autorización para viajar y radicarse en el extranjero, donde frente a la misma requisitoria la respuesta del juez ha sido la opuesta en cada caso.

[14] Herrera, Félix Guillermo. Interés superior (…) op. cit.

[15] Durán Ayago se formula la pregunta sobre si existe un concepto universal del interés del menor o más bien existen tantos conceptos de interés del menor como ordenamientos jurídicos y, aún más, si a pesar de existir un concepto universal de este interés, su grado de intermediación puede concretarse a través de los valores propios del ordenamiento jurídico del foro. Razona que “la diversidad de implicaciones de la polémica en torno a la primacía de la universalidad o del relativismo cultural en la aplicación de los derechos humanos puede traducirse respecto de la Convención sobre Derechos del Niño en los siguientes términos: la universalidad de la Convención supone un conjunto de normas inspiradas en una concepción global e ideal de la infancia, mientras que por otra, el relativismo cultural cuestiona la aplicabilidad de normas universales, aduciendo la existencia de una diversidad de infancias, realidades cuyos marcos normativos sólo pueden abordarse a partir de sus particularidades espaciales, temporales y socioculturales (…) el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado cuyo núcleo indisponible lo constituyen los derechos fundamentales regulados en la Convención y que la zona de inconcreción que posee, podrá llenarse con los elementos culturales propios de cada país (…) lo que legitime algunas soluciones y prácticas en unas culturas puede llegar a ser considerado perjudicial para los menores en otras” y concluye afirmando que “más allá del acervo jurídico que revista el principio del interés del menor en un determinado Estado, en una determinada civilización, ha de hacerse valer sobretodo y, por encima de todo, la persona del niño”. Durán Ayago, Antonia. El interés (…) op. cit. p. 297 y ss. Grosman percibe que “este principio es de contenido indeterminado, sujeto a la comprensión y extensión propios de cada sociedad y momentos históricos, de modo tal que lo que hoy se estima que beneficia al niño o joven, mañana puede pensarse que lo perjudica. Constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal ‘interés’ en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso”. Grosman, Cecilia. Significado (…) p. 1094. Ratificamos la opinión que sostiene que la noción marco no puede quedar relegada a la esfera práctica pues de hacerlo crearía una rigidez que impediría evaluar correcta y concretamente los problemas personales y asistenciales. El estado específico del menor exige ser evaluado caso a caso. El derecho abstracto se ubica sobre el plano de los derechos legalmente consagrados, el interés concreto se apoya sobre los elementos fácticos del caso particular. Aún cuando se trate de dos planos diferentes siempre habrá que partir de los derechos para luego examinar los intereses y la evaluación que se haga de ellos. Los derechos ven el objetivo sin mostrar el recorrido. El interés exige una estimación específica de la situación sobre tomando como base las doctrinas angloamericanas de la búsqueda de la justicia en el caso concreto. El primero atiende a la consagración legislativa de los derechos de los menores, el segundo evalúa la situación intentando encontrar una solución que ayude a la búsqueda de su estado más expansivo.

[16] “La dificultad está en decir exactamente lo que es el interés del menor, expresar cómo es posible buscarlo y definirlo. Y es difícil definirlo porque se trata de una materia en estrecho contacto con la vida. Ahora bien, la vida –hecha de matices y de relatividad- no se adapta bien a un marco preestablecido. Ese interés habrá de manifestarse bajo las más diversas formas. Tanto intervendrá como principio de interpretación del derecho positivo como podrá convertirse en la causa de ciertos derechos conferidos al menor o, en fin, como interés del menor, en cuanto principio de solución de un conflicto de derechos (...) para desprenderlo debemos conocer las necesidades materiales y psicológicas del menor en cada estadio de su desarrollo. Las necesidades únicamente materiales no son difíciles de determinar: nutrición suficiente, alojamiento apropiado, un espacio donde jugar, vestimentas convenientes, una frecuentación escolar regular (...) sobre el plano psicológico resulta más difícil descubrir las necesidades del menor, pues ellas oscilan entre dos polos que pueden parecer contradictorios: la necesidad de seguridad y la necesidad de autonomía”. Degoumois, V. Quelques réflexions sur le droit des mineurs. Mélanges offerts à la Societé Suisse des Juristes. Génève. Suisse. 1976. Pena Rosatti sostiene que “en el derecho de familia nos encontramos en un sector del derecho muy rico en casuística donde no existe un caso igual al otro. Sólo se puede legislar en forma muy general y dotando a las disposiciones de una flexibilidad necesaria para evitar injusticias en el caso particular, confiando a su vez, en el buen criterio de los jueces”. Op. cit.

[17] Para Rubellin-Devichi “el interés del menor debería ser tomado como criterio únicamente cuando haya regla aplicable. El interés del menor debe emerger del sistema jurídico cuando exista una regla de derecho.” Op. cit. Pérez Manrique considera que “el principio no necesita definición conceptual sino que los límites resultan del ordenamiento jurídico”. Pérez Manrique, Ricardo. El interés (…) P. 88.

[18] Durán Ayago, Antonia. El interés del menor… op. cit. p. 317. “Más allá del acervo jurídico que revista el principio del interés del menor en un determinado Estado, en una determinada civilización, ha de hacerse valer, sobretodo y por encima de todo, la persona del niño.” El art. 8.1 del Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay “hace referencia al ejercicio de los derechos por parte de los niños, niñas y adolescentes, refiriéndose a la idea de autonomía progresiva: “tales derechos serán ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades”. Acto seguido establece en el inc. 1, la necesidad de curador para que represente y asista al niño o adolescente en sus pretensiones. Este requerimiento va en sentido inverso al que se sigue en el art. 9 donde se enumeran algunos derechos, entre ellos el derecho a participar, vulnerando el art. 12 de la Convención, en la medida que sustituye la voluntad del niño o adolescente concibiéndolo como incapaz. Además es contradictorio con el inc. 1 en la medida que se establece la autonomía progresiva, pero en el inc. 2 se legisla con carácter general sin distinción de edades (…) proponemos el nombramiento de un defensor que lo asista y no le sustituya la voluntad”. Pedernera, Luis; Salsamendi, Javier y Silva Balerio, Diego. Aproximación Crítica al Código de la Niñez y la Adolescencia de la R.O.U. AA. VV. Carlos E. Uriarte Coordinador. Montevideo. 2004. p. 18.

[19] Gebler señala que en el derecho romano la palabra infante significaba aquel que no habla (in: no; fari: hablar) y considera que “ha habido un traslado de aquel significado primario que se aplicaba a un ser físicamente incapaz de expresarse y hoy por extensión se aplica a un ser declarado jurídicamente incapaz de expresarse” Se pregunta cómo aproximarlo o integrarlo a la comunidad de otros sujetos de derecho de la que forma parte, respetando su persona y sus aspiraciones. Y responde que “a la lógica de la dependencia se le debe oponer una perspectiva de autonomía. Desde un punto de vista ético “darle la palabra al niño es hacer advenir la humanidad en el hombre, es considerar que los hombres existen antes de los 18 años. Más aún, es reconocerle una existencia propia –así como darle un nombre a algo implica separarlo de sus semejantes y hacerlo un ser singular- con necesidades que se sitúan a nivel del haber y del ser (…) el niño es actor de su propio destino, tiende a devenir igual al adulto, en un debate judicial que le permita a cada interlocutor exponer lo que estima es ‘su derecho’ (…) se le permite conquistar el espacio de libertad al que tiene derecho, a pesar de su edad y teniendo en cuenta su edad.” Reconoce que “varios medidos son concebibles para que los sentimientos reales del menor sean conocidos por el magistrado. Pero no es fácil encontrar los mecanismos para la emergencia de la palabra, una palabra no desfigurada (…) por otra parte, su palabra no siempre es verbalizada. Los psicólogos y los psiquiatras saber reparar lo no dicho, detectar y descifrar las manifestaciones caracterológicas o psicosomáticas que reemplazan la palabra de los niños que sufren en silencio.” Gebler, Marie-Josèphe. Regards étiques sur les droits de l’enfant: la parole de l’enfant en Justice. Dalloz. 1989. 19 Cahier. Chronique. XVI. p. 118 y ss. Los textos legales admiten grados en la obligación de respetar lo que el menor manifieste y diferentes modalidades en su manifestación. Según Pena Rosatti “los Actuarios informan que en el marco del régimen de audiencias instaurado por el Código General del Proceso los menores no son tenido en cuenta al momento de escuchar a las partes, salvo en algún caso que merezca duda al magistrado. Éste prefiere basarse en los informes técnicos de los auxiliares: psicólogos, asistentes sociales, etc. El principal argumento contra la intervención del menor es evitarles traumas para el futuro. Por ejemplo, audiencia con presencia del magistrado, de los demás funcionarios judiciales, de la madre con su abogado, del padre con el suyo, etc.” Pena Rosatti, Mariella. Intereses del menor (...) op. cit. El Código de Uruguay señala, en el art. 35.C -como facultades del Juez de Familia en la tenencia de los menores de edad- que “bajo su más seria responsabilidad funcional, el juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del menor”. Similar solución merece el ejercicio del derecho de visitas. El art. 39.2 establece que “se garantizará el derecho del niño o adolescente a ser oído, teniendo en cuenta su opinión, la cual se recabará en un ámbito adecuado”.

[20] Chabert, Cyril. L’intérêt… op. cit. p. 61.

[21] Cavers, David. A critique of the choice of law problem. 47. Harvard Law Review. 1993. p. 173 y, también en Selected Readings. p. 101. “Sugiero que nosotros debemos estar listos a cambiar el dogma de la regla automática e inflexible por el mito de la regla libre y deliberadamente manipulada por los tribunales (…); cuando surge un caso donde la ley extranjera es ofrecida como prueba o en el cual la aplicabilidad de la ley del foro es desechada, un tribunal que elija el enfoque tradicional buscará una regla de conflicto para determinar la jurisdicción cuya ley debería gobernar el tema. La regla de conflicto indicará en qué jurisdicción puede ser encontrada la ley apropiada. Aceptando la ley designada, por ser parte de esa jurisdicción, los tribunales procederán entonces con el caso, empleando esa ley como una regla de fondo. Hasta que esto no suceda, el contenido de la ley no se vuelve material (…); por esta razón parecería más beneficioso comenzar, no con la definición de una cuestión sino con la sugerencia de una nueva manera de atacar el problema ¿cuáles son los reclamos de justicia en el caso particular? ¿cuál es la política subyacente? (…) Arriesgaré este sumario, un juez debería: 1) examinar el evento o transacción; 2) comparar cuidadosamente la regla de derecho ofrecida y el resultado al cual puede llevar su aplicación en el caso bajo estudio respecto de la regla del foro u otra jurisdicción competente, y el efecto que producirá; 3) evaluar estos resultados a la luz de esos hechos desde el punto de vista de la justicia entre los individuos litigantes o basado en las consideraciones más amplias de las políticas sociales que puedan evocar las leyes de conflicto. Proceder a vincular ese evento o transacción con una u otra ley reconociendo: a) los precedentes, examinando si son distinguibles de éstos en cuanto pueden presentar consideraciones materiales diferentes; b) evaluando los puntos de contacto, en cuanto a que el contacto adquiera significado en proporción al significado de la acción o circunstancia, admitiéndolo cuando está relacionado con la controversia y con el resultado que las leyes competentes propugnan (…). La elección de esa ley no sería el producto de una operación mecánica de una regla o principio de conflicto sino la búsqueda de la decisión justa en el caso principal.”

[22] Rubellin-Devichi, Jacqueline. Le principe (...) op. cit. p. 117. “Su interés no lo sabe apreciar él mismo, no se trata tanto de su interés en el instante presente sino más de su interés futuro, su interés de hombre en un futuro indeterminado”. Carrión Ramos, Ivonne. El interés del menor(…) op. cit. p. 157. “El concepto apunta al futuro, porque intenta predecir en base a los hechos actuales, cuál va a ser la solución más adecuada para el porvenir del niño, a fin de protegerlo y obtener su desarrollo físico, psíquico, moral y material, para la formación equilibrada de su personalidad”. Pena Rosatti, Mariella. Intereses del menor (…) op. cit. Begstein, Nahum. Los derechos humanos del niño. La Justicia Uruguaya. T. CI. p. 3-6. “Además, sus derechos humanos están signados por su necesidad de protección física y moral, y sus vivencias de hoy van a marcar su vida mañana.”

[23] Chabert, Cyril. L’intérêt… op. cit. p. 70 y 71. Grosman, Cecilia. Significado (…) op. cit. p. 1094.

[24] Adviértase que esta técnica de evaluación puede ser usada tanto en el derecho interno como en el derecho internacional privado, con el agregado en este último caso de la posibilidad de incidencia del criterio en la selección del derecho aplicable.

[25] Santos Belandro, Ruben. Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Reglas de conflicto materialmente orientadas. Montevideo. 1999. 2ª edición.

[26] Grosman considera que “parece útil asociar el interés superior del menor con sus derechos fundamentales. Esto significa que resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y, perjudicial, aquellas que puedan vulnerarlos. En otras palabras, debe establecerse en cada caso, si la voluntad o acción de los padres o guardadores afecta los diversos derechos del niño o adolescente: derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la educación, a la vivienda, al trabajo o a la preservación de su identidad. No se nos escapa que con ello no queda superada la indeterminación”. Grosman, Cecilia. Significado (…). p. 1095.

[27] El Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, consigna en su art. 3 que “el niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a la persona humana (…)”. El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Honduras comparte este criterio al señalar en el art. 2, parágrafo final, que “con tal fin, el presente Código consagra los derechos y libertades fundamentales de los niños (…). El Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana, recoge en el propio título del Código la preocupación por la protección de los derechos humanos del niño, continuando luego con la precisión realizada en el art. 1: “el presente Código tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales.”

[28] Bergstein, Nahum. Los derechos (…) op. cit. P. 3-6.

[29] En los Comentarios al proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia de la R.O.U. de la UNICEF, se señalan expresamente las carencias existentes en el Código citado, finalmente aprobado, advirtiendo que “las obligaciones del Estado en materia de políticas sociales dirigidas a los niños, niñas y adolescentes deben analizarse en el marco de la Resolución 32/130 de la A. G. de las N. U. que establece: a) todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección tanto de los derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales; b) la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social”.

[30] República Dominicana, de una forma no tan tajante como el texto anteriormente citado, pero con igual criterio pedagógico reafirma en el Principio V.d), “la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.” En Aproximación crítica (…) p. 93.

[31] La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de Guatemala es muy completa al expresar en su art. 5 que:”el interés superior del niño, es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre e cuenta su opinión en función de su edad y madurez”. El Código de Uruguay establece en el art. 68, como competencias del Instituto Nacional del Menor “la incorporación a los distintos hogares, programas, proyectos y modalidades de atención, se realizará habiéndose oído al niño o al adolescente y buscando favorecer el pleno goce y la protección integral de sus derechos. Procurará que todos los niños y adolescentes tengan igualdad de oportunidades para acceder a los recursos sociales, a efectos de poder desarrollar sus potencialidades y de conformidad personalidades autónomas capaces de integrarse socialmente en forma activa y responsable. Las acciones del Instituto Nacional del Menor deberán priorizar a los más desprotegidos y vulnerables.”

[32] Knoepfler, François. La protection de l’enfant. Travaux de l’Association Henri Capitant. Journées Egyptiennes. T. III. 1979. “Se puede precisar que la protección del menor es muy vasta y que no se limita a las medidas denominadas protectoras”. El mismo autor en L’intérêt de l’enfant et le droit international privé. (Stabilité et dynamisme du Droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse. Bassel. Suisse. 1975) expresa que “no tenemos duda que el interés del menor no es una noción únicamente sentimental sino que el legislador la ha tomado expresamente en cuenta. Nuestro derecho material la ha utilizado desde hace mucho tiempo, en una fórmula positiva o negativa. Por ejemplo, en la adopción, la cual se favorecerá si no resulta perjudicial para el menor; o la oposición al reconocimiento del padre, en iguales circunstancias. Muchas veces ese interés está subyacente. La tendencia es a tomar en cuenta el interés del menor no sólo cuando él juega el papel central en una determinada relación jurídica sino también cuando sus intereses puedan estar en oposición con los de otras personas. Por ejemplo, el interés del menor al momento del divorcio de sus padres. Un hecho es cierto: el interés del menor está de moda. Veremos si debe ser exclusivo y si puede atacar los intereses de otras personas”. Degoumois considera que “a partir de esta nueva concepción el menor en toda etapa es siempre una persona y en cuanto ser humano no pertenece a nadie –ni a sus padres, ni a su familia ampliada, ni al Estado, ni una comunidad jurídica cualquiera. El menor se pertenece a sí mismo, por lo que urge elaborar un Derecho de los Menores a la medida de los menores y no de los adultos”. Degoumois, V. Quelques réflexions (...) op. cit. p.

[33] “La situación irregular es el estado de patología jurídico-social abordado por las normas jurídicas a través del diagnóstico (o definición), la terapia (o tratamiento) y la profilaxis (o prevención). El marco distintivo de la intervención o de la aplicación del derecho es la situación irregular (...) menor en situación irregular es aquél que: a) está privado de condiciones esenciales, aún eventualmente, en cuanto a su subsistencia, salud, instrucción obligatoria, por falta, acción, omisión o imposibilidad manifiesta del país o del responsable; b) es víctima de malos tratos o castigos inmoderados, impuestos por el país o el responsable; c) en peligro moral, por encontrarse habitualmente en un ambiente contrario a las buenas costumbres; d) privado de representación o asistencia legal, por la falta eventual de sus padres o del responsable; con desvío de conducta en virtud de una grave inadaptación familiar o comunitaria; d) es autor de una infracción penal”. Cavalieri, Alfredo. O direito (…) P. 78. Abage agrega que “irregular es todo aquello que no está de acuerdo con la regla, con la norma”. Abage de Paula, Vera Cecilia. Diretrizes para uma política de bem-estar do menor: a experiência do estado do Paraná antes da regulamentaçao do Estatuto da Criança e do Adolescente. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. p. 39. García Méndez considera que “la doctrina de la situación irregular resultó prácticamente hegemónica en América Latina, por lo menos hasta bien entrados los años 80, lo cual fomentó el mito de la excelencia de sus ideales (…) El desentenderse de las consecuencias reales de su aplicación (…); la miseria de los programas de resocialización, el tratamiento indiferenciado de menores supuestamente abandonados y supuestamente delincuentes, y los miles de jóvenes en instituciones penitenciarias para adultos, constituyen sólo la punta del iceberg de un inmenso proceso de mistificación (…); la indistinción entre menores abandonados y delincuentes es la piedra angular de este magma jurídico (…), esta sobrevivencia remite al carácter hegemónico de una cultura que no ha querido, no ha podido o no sabido pensar la protección de sus componentes más vulnerables fuera de los marcos de declaración previa de algún tipo de institucionalización estigmatizante.” García Méndez, Emilio. La Convención internacional de los derechos de la infancia: del menor como objeto de compasión-represión a la infancia-adolescencia como sujeto de derechos. Nuevo Derecho Penal. No. 57. Julio 1992. p. 423y 427.

[34] “Actualmente se va afirmando la idea de una intervención (del Estado) más amplia que proteja los derechos del menor ligados al desarrollo de su persona. Es decir, no sólo en las llamadas situaciones patológicas sino en las normas en que los padres satisfacen los intereses primordiales del menor, como la salud, moral o educación, en los supuestos en que la acción de los padres no respeta una esfera de libertad que le es propia al niño o adolescente, como el cuidado de su propio cuerpo, la elección de un estudio, trabajo, religión, privacidad o relaciones personales”. Grosman, Cecilia. Significado (…) op. cit. p. 1095.

[35] Agrega además que “esta interdependencia exige una protección integral de los derechos del niño, debiendo evaluarse cualquier situación de vulneración, amenaza o restricción de derechos, en la perspectiva de los efectos que producen sobre el conjunto de derechos protegidos.” Cillero Bruñol, Miguel. Infancia, (…) p. 34.

[36] Ver Aproximación crítica (…) op. cit. el artículo de Pedernera, Luis; Salsamendi, Javier y Silva Balerio, Diego. Principios fundamentales, políticas sociales e institucionalidad en el Código de la Niñez y Adolescencia. p. 11 y ss. En numerosas disposiciones se aprecia que “el nuevo Código no se despojó totalmente de la lógica de intervención de las leyes de situación irregular. Sobrevuelan, aún dentro de las garantías que fija, la perspectiva de ver al niño desde su carencia, su peligrosidad latente y la casi exclusiva responsabilidad de las familias”. En el art. 2 referido a los derechos, deberes y garantías de los niños, niñas y adolescentes “leído en consonancia con el art. 17 del Capítulo V, referido a los Deberes de los Niños, mantiene incólume un modelo que sigue considerando los derechos como una concesión que opera funcionalmente al mundo adulto, sostenido de una versión acotada e individualista de los derechos fundamentales. La idea que pervive es la del derecho como algo que se agota en el individuo y no se enriquece ni se potencia con la vida en relación, con la esencia misma de las relaciones de personas pertenecientes a un grupo, una comunidad o una nación (…); las escasas menciones a políticas universales que garanticen los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, nos llevan a inferir que se mantiene como preocupación central a los niños-problemas para la población, por lo que queda por el camino un Código que recoja derechos y preocupaciones de y para todos los niños uruguayos”.

[37] Se critica lo escueto de la redacción dada al interés superior del niño y del adolescente: “es un criterio de orientación doctrinaria pero no emerge con la fuerza que necesita para que no haga las veces de lo que en las leyes de menores fue “el juez buen padre de familia”. Por eso debe operar necesariamente acotando los márgenes de discrecionalidad adulta al momento de leer el derecho en caso de conflicto.” La redacción tan acotada merecía una actitud contraria, o sea profundizar y explicitar los derechos humanos de los niños y adolescentes en el terreno teórico y pragmático. Por último descarga en la familia la mayor parte de las responsabilidades contraviniendo el espíritu de la Convención que prioriza la actuación del Estado. “En la doctrina internacional de los derechos humanos es indiscutible que el primer obligado y garante de los mismos es el Estado (…), colocando a la familia como primer responsable implica cambiar el orden de la Convención que habla de la corresponsabilidad del Estado, la familia y la sociedad.” Aproximación crítica (…) op. cit. p. 16.

[38] von Oberveck, Alfred. L’intérêt de l’enfant et l’évolution du droit international privé de la filiation. Liber Amicorum Adolf Schnitzer. Génève. 1979. P. 361. Concluía que “ya no se puede establecer una separación total entre el derecho material y el derecho internacional privado. No todos los legisladores han sido conscientes de la incidencia del derecho material sobre las reglas de conflicto y en muchos países la reforma del derecho interno no se ha visto acompañada de modificaciones en el derecho internacional privado. O ha sucedido la inversa”. Centrando su estudio en el derecho internacional privado de la infancia considera que la tendencia va hacia una modificación y una diversificación de los puntos de conexión otorgando primacía al medio donde verdaderamente se desarrolla la vida familiar; la elección deliberada de soluciones que favorezcan al menor y a un desplazamiento del centro de gravedad de las cuestiones de la ley aplicable hacia las cuestiones de la competencia de las autoridades. En este último caso considera que hay un reflejo del derecho material en cuanto se le atribuye al juez un papel más activo en la protección de los derechos de los menores y un derecho de intervención más extenso en la organización familiar. Durán Ayago comparte, también la visión de que “el proceso de materialización del derecho internacional privado encuentra una manifestación clara en el ámbito de protección del menor”. Durán Ayago, Antonia. La protección (...) op. cit. p. 218. Para la codificación europea ver Vassilakakis, Evangelos. Orientations méthodologiques dans les codifications récentes du droit international privé en Europe. Paris. 1987. p. 250 y ss.

[39] Borrás, Alegría. El “interés del menor” como factor de progreso y unificación del derecho internacional privado. Revista Jurídica de Catalunya. “La Convención produce un efecto reflejo sobre los derechos internos”. Rubellin-Devichi, Jacqueline. L’intérêt (...) op. cit. p. 131.

[40] Loussouarn, Yvon. La règle de conflit est-elle une règle neutre ? Travaux. Années 1980-1981. T.2. 1983. p. 43. “Savigny no se preocupó por los intereses o deberes de los Estados sino por la localización de las relaciones jurídicas (…) él buscó conectar objetivamente cada institución a la ley que le conviene según su naturaleza. La regla es neutra en la medida en que es esencialmente la intensidad del vínculo que presenta con tal o cual Estado, la que dicta la conexión de la relación jurídica (…); sin duda la teoría del agrupamiento de los puntos de contacto no lleva en sí misma un ataque a la neutralidad pero ella está afectada por las directivas dadas al juez, puesto que la apreciación no es únicamente cuantitativa sino también, cualitativa (...)”. Al referirse a la doctrina de la proper law sostiene que “ella prefiere un análisis cualitativo (las conexiones se pesan, no se cuentan), y conduce al juez a plantear sobre sus respectivos méritos un juicio de valor que, en parte lo despoja de su aspecto mecánico.” Considera que la regla de conflicto puede devenir “en un instrumento de lucha contra una institución o de defensa de la misma. Se adivina sin mayor esfuerzo que, las reglas de conflicto en el primer caso, son las que prevén conexiones acumulativas y, en el segundo, aquellas que prevén conexiones alternativas (…) Sea como sea, la determinación de la ley más favorable, realizada por el juez o por la parte que se entiende proteger, evidentemente no puede ser efectuada sin investigar previamente el tenor de las diversas leyes en conflicto. El problema de los conflictos de leyes se halla pues, estrechamente mezclado con el problema de fondo.” Ibidem. L’évolution de la règle de conflit de lois. Travaux Cinquentanaire. 1985. p. 79. “Se tiene el sentimiento de que al mismo tiempo que ella se enriquece con aportes nuevos, la regla de conflicto pierde una parte de su pureza natural, en la medida en que a veces ella es despojada de su neutralidad.”

[41] Borrás, Alegría. El “interés del menor”(…) op. cit. “El centro de gravedad se desplazó primero, del ámbito del conflicto de leyes al de conflicto de autoridades y de jurisdicciones, con sus consecuencias en el ámbito del reconocimiento y ejecución. Todavía estos aspectos están excesivamente cargados de formalismo y perdiendo importancia. Se trata de adoptar las medidas más idóneas para que el interés del menor se vea adecuadamente satisfecho, es necesario que todas las actuaciones en los diferentes Estados sean correctas y es de ahí de donde derivaría el reconocimiento de sus efectos en todos los demás Estados, la consecuencia es la exigencia de cooperación internacional de autoridades sobre la que giran los textos convencionales actuales.”

[42] Durán Ayago, Antonia. La protección (…) op. cit. p. 220 y ss.

[43] Art. 8. 1. Excepcionalmente, si la autoridad del Estado Contratante, competente según los arts. 5 o 6, considera que la autoridad de otro Estado Contratante se halla en mejor situación para apreciar en un caso particular, el interés superior del niño, podrá:

- solicitar a esta autoridad directamente o con la colaboración de la Autoridad Central de este Estado, que acepte la competencia para adoptar las medidas de protección que estime necesarias

- suspender la decisión sobre el caso e invitar a las partes, a presentar la demanda ante la autoridad de este otro Estado.

2. Los Estados Contratantes cuya autoridad puede ser requerida en las condiciones previstas en el párrafo precedente son: a) un Estado del que niño posea la nacionalidad, b) un Estado donde estén situados los bienes del niño, c) un Estado donde se esté conociendo una demanda de divorcio o de separación de cuerpos de los padres del niño o de anulación de su matrimonio, d) un Estado con el cual el niño mantenga algún vínculo estrecho.

3. Las autoridades interesadas podrán proceder a un intercambio de opiniones.

4. La autoridad requerida en las condiciones previstas en el párrafo 1º, podrá aceptar la competencia en lugar de la autoridad competente según los arts. 5 y 6, si considera que ello responde al interés superior del niño.

Art. 9. 1. Si las autoridades de los Estados Contratantes, mencionadas en el art. 8, párrafo 2, consideran que están en mejor situación para apreciar, en un caso particular, el interés superior del niño, podrán ya sea:

- solicitar a la autoridad competente del Estado Contratante de la residencia habitual del niño, directamente o con la cooperación de la Autoridad Central de este Estado, que les permita ejercer su competencia para adoptar las medidas de protección que estimen necesarias, o

- invitar a las partes a presentar dicha petición ante las autoridades del Estado Contratante de la residencia habitual del niño.

2. Las autoridades interesadas podrá proceder a un intercambio de opiniones.

3. La autoridad de origen de la solicitud sólo podrá ejercer su competencia en lugar de la autoridad del Estado Contratante de la residencia habitual del niño, si esta autoridad ha aceptado la petición.

[44] El art. 6 parágrafo final señala que “el hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo de este artículo”.

[45] En el Preámbulo, para reafirmar la importancia de la cooperación internacional; en el objetivo de la Convención; para la pronta restitución del menor; en la confidencialidad de los procedimientos; en la restitución inmediata en los procedimientos civiles y penales; en la anulación de las adopciones; y en la revocación de la custodia o de la guarda.

[46] Chabert, Cyril. L’intérêt (…). Op. cit. p. 151.

[47] Debe tenerse en consideración, igualmente, que el monismo internacional –sobre el cual muchas veces se insiste que tiene un valor general y absoluto- sufre un fuerte menoscabo en este campo, en tanto las legislaciones latinoamericanas sobre niñas, niños y adolescentes señalan claramente que sus normas son de orden público e irrenunciables. La ley de Bolivia es clara al respecto “las disposiciones del presente Código son de orden público y de aplicación preferente” (art. 3). Comparten este criterio: Colombia (art. 18); Ecuador (art.3); Honduras (art. 1) y México (art. 1). Costa Rica coadyuva la relatividad del monismo internacional al establecer que “las normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios, prevalecerán sobre las disposiciones de este Código” (art. 1).

[48] Álvarez Cozzi, Carlos. La Autoridad Central. Nueva vía de cooperación jurídica. Montevideo.

[49] En su análisis de la Convención de La Haya de 1980 Miralles Sangro se interrogaba sobre el valor jurídico que tienen dichas Declaraciones sobre los Derechos del Niño y el grado de vinculación con las Declaraciones sobre Derechos Humanos para los Estados que la suscriben. Y responde “de una parte, las Declaraciones contienen una serie de principios o aspiraciones humanitarias que los Estados firmantes se comprometen a realizar y, de otra parte, en consecuencia, no pueden caracterizarse como normas jurídicas en sentido estricto, sin que ello quiera decir que estén desprovistas del elemento obligatoriedad (…) pero, como bien señala una amplia doctrina (…) el incumplimiento o falta de respeto a tal Declaración implicará, al menos indirectamente, una violación de los artículos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas, según las cuales todos sus miembros se comprometen a tomar medidas para la consecución del respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza, sexo, idioma o religión, y a la efectividad de tales derechos y libertades (…); una acción contraria al contenido de una Declaración sobre los Derechos del Niño equivaldría a su violación y de ésta se derivaría una determinable responsabilidad internacional (…); las autoridades competentes, judiciales o administrativas, encargadas de aplicar el Convenio y, en su caso, la excepción contenida en su art. 20, tendrán, en consecuencia una doble labor: a) aplicar su propio ordenamiento interno sobre derechos del hombre y libertades fundamentales y, b) tener muy presente no sólo los componentes internacionales de su Estado en la materia sino también, todos los Convenios, Acuerdos o Resoluciones internacionales que sobre los Derechos del Niño puedan ser de aplicación al caso”. Las situaciones más frecuentes de invocación a la protección de los derechos fundamentales hacen alusión a la no discriminación entre nacionales y extranjeros para evaluar los riesgos del secuestro, la libre circulación de las personas cuando se deciden medidas administrativas de protección y los principios de reciprocidad y de cortesía internacional. La autoridad decisora deberá fundamentar jurídicamente su decisión. Recomienda “evitar una aplicación abusiva del art. 20 del Convenio de La Haya pues podría llevar al fracaso del Convenio en cuanto aparecería como elemento justificador de los ‘secuestros (…); no hay duda que el compromiso entre las delegaciones (…) fue ofrecer un instrumento tendente a frenar y paliar los efectos de los ‘secuestros’.” Miralles Sangro, Pedro-Pablo. El secuestro internacional de menores y su incidencia en España. Madrid. 1989. p. 204.

[50] Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración. T. 67. p. 96-99. Comentario de Ernesto Araújo Azarola.

[51] L.J.U. No. 12.622. T. CIX. P. 653 - 657.

[52] L.J.U. No. 11.146. T. XCVIII. P. 107. 110.

[53] L.J.U. No. 11.583. T. CI. P. 424-426.

[54] L.J.U. No. 11.789. T. CIII. P. 114-119.

[55] L.J.U. No. 12.524. T. CVIII. P. 307-312.

[56] L.J.U. No. 12.637. T. CIX. P. 698-699.

[57] Art. 350.4 del Código General del Proceso: “En las pretensiones relativas a menores o incapaces, se considerará prioritaria la tutela de su interés por el tribunal.”

[58] L.J.U. No. 13.169. T. CXIV. P. 297-298.

[59] L.J.U. Caso No. 13-508. T. 116. p. 108-110.

[60] L.H.U. Caso No. 14.327. T. 125. p.-J-48-J-51.

[61] Ver Santos Belandro, Ruben La ancianidad. Estudio de derecho comparado e internacional privado. Montevideo. T. I. (en prensa).

[62] Chabert concluye su obra con una reflexión muy atendible: “¿Debemos concluir que el interés del menor en todas sus acepciones está plenamente atrapado por métodos de conflictos de leyes? No. hay cuestiones que complican su aplicación, como la multiplicación de los instrumentos internacionales, la incertidumbre que planea sobre el campo personal, la variabilidad de su campo material y la inserción de conceptos inéditos. El disfavor de ciertas reglas de derecho internacional privado, su coordinación peligrosa, la interpretación judicial neutralizante cuando ella no es en sí misma desnaturalizante y, la inspiración material contraria, matizan mucho el interés del menor. El interés del menor debe superar esas contradicciones corrigiéndolas. El derecho positivo se balancea entre el objetivo de eficacia de la decisión a dictar en un Estado vinculado y el objetivo de efectividad de la protección en el foro.” Concluye como otros autores, sosteniendo que hay que conjugar las dos justicias de derecho internacional privado, la sustancial y la conflictual. Chabert, Cyril. L’intérêt (…) op. cit. p. 546.

[63] Durán Ayago, Antonia. El interés del menor… op. cit. p. 297, 304 y 305.

[64] El punto requeriría de una amplísima digresión que no es apropiada en este momento; sólo cabe señalar que el Maestro Alfonsín expresaba en su tesis sobre el orden público, que cuando los contenidos del orden público internacional de origen nacional coincidía en varios países se transformaba en un nuevo derecho objetivo de alcance regional. “Cuando los hechos consignen que una norma de orden público tiene real vigencia en la región, la extraterritorialidad es tan sólo la apariencia de la vigencia de la norma regional” (el énfasis es colocado por el propio autor). Alfonsín, Quintín. El orden público. Montevideo. 1940. p. La posibilidad de un orden público trasnacional no siempre es compartida. Al respecto Feldstein de Cárdenas sostiene que “nos permitimos estar en desacuerdo con esta noción de ‘orden público trasnacional’ toda vez que ella se encuentra estrechamente vinculada con una concepción que combatimos acerca de la independencia de la ‘lex mercatoria’ de los derechos estatales (…) resulta tan innecesaria, tan imprecisa, tan ideológicamente peligrosa; lo primero, porque puede llegarse a los mismos resultados a través de la noción de orden público internacional clásica; lo según porque su contenido encierra tal vaguedad que la hace conspirar contra su clara determinación e interpretación y, a mayor abundamiento, porque no nos quedan dudas que el concepto de ‘orden público trasnacional’ puede conspirar contra el pluralismo inherente de la sociedad internacional que es la base misma del derecho internacional privado”. Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia. El orden público internacional: una mirada desde el derecho internacional privado contemporáneo. AA. VV. Globalización y Derecho. Op. cit. p. 276. Por nuestra parte, consideramos que en cuanto al orden público no se trata un asunto de admitir o rechazar debido a que éste tiene un componente eminentemente sociológico. Toda sociedad estatal, infra o extra estatal necesita para existir y perdurar de un núcleo duro sobre el cual asentar su identidad, el círculo mínimo de principios, valores y reglas sin cuya existencia todo cuerpo social se deshacería como un flan. O un grupo tiene elementos identitarios o no los tiene y, en tal caso, desaparece. Cualquier integrante de cualquier organismo social que no respete el fundamento básico del grupo quedará automáticamente afuera del mismo en tanto no se identifica con él. Por tanto, si bien no puede negarse la realidad social eminentemente plural sí podría ordenarse su ámbito de actuación. Compartimos la idea de que el orden público proveniente de la lex mercatoria –y de paso, el de cualquier orden jurídico no estatal- no puede prevalecer ante el orden público de los Estados –aclaremos que las normas que la componen se cuidan mucho de hacerlo, antes bien se vuelcan hacia un lenguaje de convivencia pacífica- Y los ordenamientos jurídicos infra estatales habitualmente adecuan su orden público al imperante en el Estado en el cual operan, sin inconveniente alguno. Todo lo dicho haciendo notar que el orden público del Estado debe respetar esa realidad social a la que sirve con su estructura político-jurídica cumpliendo una función de portavoz. Quizás el problema sea únicamente de atender con mayor celo a una mayor precisión conceptual: cuando se habla de un orden público trasnacional no se alude a la identidad de una nación, la cual se estaría perdiendo en cuanto singularidad de lo local sino, más bien, a los principios básicos y esenciales de la humanidad combinados con la defensa de la interculturalidad. Más que un orden público trasnacional habría que conceptuarlo como un nuevo derecho de alcance regional o mundial imbricado en varias disciplinas jurídicas. Es en este enfoque donde podría plantearse un muy interesante avance en cuanto fundamento del derecho internacional privado actual. El Estado en lugar de ser el paladín de la defensa de los propio e intransferible sería el mecanismo para la protección de aquellos valores que definen en todas partes la dignidad del ser humano. Todo sin perjuicio de admitir que el orden público internacional propiamente dicho, seguiría cumpliendo con su función natural.

[65] La regla de conflicto del foro podría ser el soporte de estos valores fundamentales y hacer depender la conexión a la defensa de estos derechos.
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