Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Aspectos Jurídicos

Los Adultos Sobrevivientes al Maltrato Infantil Intrafamiliar y la Prescripción.

Dr. Juan Pablo Viar y Dr. Silvio Lamberti


SUMARIO:
Ante la imposibilidad de iniciar una acción retributiva contra el ofensor debido a la rigurosidad del instituto de la prescripción de la acción en sede penal y la casi siempre existente imposibilidad probatoria, la vía resarcitoria a través de la acción de daños y perjuicios contra el abusador y a quienes hayan permitido o favorecido por acción o omisión (familiares, profesionales e instituciones) resulta una vía para afianzar la Justicia de quienes han visto vulnerado derechos personalísimos como el derecho a la inocencia.

I.- EL CASO MC COLGAN:
La familia McColgan habitaba el noroeste de Irlanda en una zona rural y mayormente pobre. Gerard, el hijo mayor que contaba en 1983 con 15 años y vivía en un “pequeño hogar”, refirió al médico de la familia y a las autoridades de los servicios de protección de la infancia que su padre Joseph McColgan había abusado física y sexualmente de él y de su hermana Sophia. Dichos servicios de protección contaban con informes de la escuela y del hospital que daban cuenta de abuso físico. Así se denunció que en 1979 ambos niños fueron internados por golpes recibidos por su padre y que desde ese año Gerard protagonizó unas 50 fugas de su hogar, al que fue reintegrado por las autoridades policiales. Luego Sophia estuvo hospitalizada durante un mes por una fractura en la nariz del mismo origen; en 1981 se asistió a Gerard por una fractura de su brazo por haber sido nuevamente golpeado. La atención ambulatoria estaba a cargo del Dr. Desmond Moran, médico clínico amigo de Joseph McColgan. En el consultorio de este último se efectuó una reunión de la que participaron Gerard, los servicios de protección, el médico mencionado y ambos padres, que ya habían sido informados de la denuncia de su hijo. El adolescente debía corroborar los detalles del abuso en presencia de todos los mencionados. Debido a la crisis que presentó la madre -víctima a su vez de la violencia de su marido- se acusó a Gerard de mentiroso y no se profundizó la referencia al abuso sexual. Poco después Gerard se retractó de su denuncia. Entretanto, luego de la partida de Gerard del hogar, Sophia asistió a una escuela distinta a la que aquél concurría, se concentró en el estudio y antes de cumplir los 21 años fue echada del hogar por su padre, yendo a vivir con su abuela materna. El padre la visitaba diariamente para amenazarla ante una posible denuncia de abuso sexual. A su vez, cuando Michelle cumplió 21 años denunció a la policía su propia historia de abuso físico y sexual paterno. A partir de ello los hermanos acordaron denunciar conjuntamente a la policía el detalle de las situaciones abusivas que habían comenzado a mediados de los 70. Joseph McColgan fue arrestado en 1994 y juzgado en 1995, reconciéndose culpable de 26 imputaciones de abusos sexuales y físicos hacia los tres hijos mayores.
En ese mismo año los hermanos McColgan decidieron iniciar un juicio de responsabilidad civil por negligencia contra el Dr. Moran y la agencia oficial para la protección de la infancia. Por un acuerdo al que se llegó antes de la finalización del proceso, los acusados -sin admitir su responsabilidad- pagaron costas legales superiores a las 250.000 libras irlandesas a cada uno de los hermanos McColgan que habían iniciado el juicio.-

II.- DERIVACIONES Y CONSECUENCIAS DEL CASO MC COLGAN:
El caso “Mc Colgan”, llevó a plantear la cuestión de la prescripción, ante la eventual acción de daños y perjuicios interpuesta por quien siendo niño, niña o adolescente ha sido víctima de alguna forma de maltrato infantil por parte de algún miembro del grupo familiar, y en la adultez demanda a su victimario y a quienes resulten civilmente responsable por ello.
Al relatar su experiencia como testigo experto en un juicio de responsabilidad civil sustanciado por sobrevivientes en Irlanda, Sgroi (1999) expuso varias problemáticas significativas que también conciernen a los sobrevivientes y los profesionales en los Estados Unidos. Una de dichas problemáticas la constituyen las normas de prescripción y su impacto en la oportunidad de los sobrevivientes y de la sociedad para buscar Justicia.
Joan Montañe (2004) describe el dolor padecido en la adultez por el abuso sexual sufrido en su infancia por parte de su padre: “Es como una especie de suicidio interminable en el que una parte conciente y lógica lucha contra un inconsciente oscuro y terrible, cuyo poder, cuando se activa y quiere manifestarse, resulta invencible. Un poder que me estaba exigiendo la reparación de un daño innominado, un poder que no puede ser doblegado si no es con la comprensión de lo que significó el pasado, reviviéndolo y poniéndole nombre a todo y a todos los que protagonizaron un tiempo lleno de miedos y vergüenza inconfesables. Si no lo hacía pronto, ese poder me destruiría”.
A muchos niños abusados sexualmente se les niega justicia por su corta edad, ya que verse imposibilitados de develar o describir las agresiones así como los sistemas de servicio social, médicos y legales pueden no estar en condiciones de responder. Resulta irónico y además inquietante que años más tarde, a muchas de estas mismas víctimas se les vuelva a negar la justicia debido a su elevada edad. Sus recuerdos son demasiado borrosos , sus terapias demasiado lentas, su toma de conciencia demasiado tardía, y las normas de prescripción demasiado limitativas para permitir que los tribunales respondan.
En años recientes, algunos estados de EE.UU. han revisado sus normas de prescripción para permitir períodos más largos para iniciar procesos penales y juicios civiles alegando abuso sexual infantil.
La razón para estas revisiones proviene en gran parte de casos de incesto, tales como los que describe Sgroi (1999). Como explicó un Tribunal de Apelación de Wisconsin: “Las justificaciones políticas para aplicar las normas de prescripción en protección de los demandados ante la amenaza de responsabilidad por hechos del pasado es inconvincente en los casos de abuso incestuoso. Las víctimas de incesto han sido dañadas a causa de la mayor violación de la relación padre/hijo. Proteger a los padres a expensas de los niños implica una intolerable perversión de la justicia.” (Hammer v. Hammer, 418 N.W. 2d 23, Wis. App. 1987).
Más aún, guiados por el concepto legal de que en algunas circunstancias, el descubrimiento del daño, más que la fecha de la ofensa, debería determinar el período para iniciar una acción ante un tribunal , algunas apelaciones han permitido juicios para los sobrevivientes que -años después del abuso- descubrieron su victimización y adquirieron capacidad para buscar justicia.
Obviamente, cuando normas de prescripción impiden acceder a un juicio, se termina con la posibilidad del sobreviviente de una compensación resarcitoria, lo que daña su posibilidad de una recuperación terapéutica.
El abogado Robert W. Pledl, quien ha representado a sobrevivientes adultos contra perpetradores en su infancia, explica: “Para algunos la terapia no es suficiente, necesitan hacer algo en el mundo real. No pueden descansar hasta que no han hecho algo para que el abusador sea responsable. Para alguna gente es mejor seguir adelante con un procedimiento judicial, aun si pierden, que permanecer en silencio. El incesto es una herida secreta. El abuso sexual es obviamente terrible, pero lo que realmente corroe a la gente es que ha sido forzada a mantener el secreto del perpetrador durante todos esos años”
El caso McColgan muestra las relaciones que van desde el abuso infantil a las limitadas oportunidades que tienen los niños para develarlo, a la limitada capacidad de los sistemas de servicio social, médicos y legales para responder, a las demoras en el descubrimiento y la develación, a los todos y demasiado limitantes plazos de algunas normas de precripción. Los McColgan combatieron la desestimación de su juicio implorando al juez que tomara conocimiento de todas estas conexiones. Como lo explica Sgroi (1999) “argumentaron que se debería permitir la prosecución de su juicio, al reclamar que el abuso físico y sexual severo que habían sufrido los incapacitaba para decidir una acción en su propio interés hasta que su padre estuviera en prisión”.
Para algunos sobrevivientes la sustanciación de un juicio resarcitorio puede tener un valor terapéutico significativo, como se señaló. Por cierto, si bien nuestra cultura cultiva la virtud del “perdón y el olvido”, tanto uno como el otro pueden ser personalmente destructivos. Para algunos individuos en algunas circunstancias el perdonar puede ser irreal, insano, e injusto. Qué útil, entonces, que en su testimonio Sgroi informara al juez de lo que ella denominó “los aspectos patológicos o las desventajas de los mecanismos de enfrentamiento que tan comúnmente utilizan los sobrevivientes de traumas”. Qué elocuente que Sofía McColgan, quizás no menos que el juez, encontrara al testimonio de Sgroi como una terrible y perturbadora revelación.
La justicia debe siempre ser compasiva . Pero la compasión y la justicia no residen en el olvido, sino en el recuerdo, el reconocimiento y la comprensión. La compasión y la justicia no surgen del perdón sino de la condena apropiada y de la respuesta a la conducta intolerable.
Cristina Vila (2005) sostiene que existe un secreto vergonzoso para la sociedad: los niños que la sociedad dice valorar y proteger, son comúnmente violados, atacados, molestados, cuidados con negligencia. Crecen y soportan una vida con numerosísismos síntomas y restricciones. Trabajar para quienes han sido dañados para restaurar su valoración es una contribución a la sociedad a través de romper el ciclo de abuso que el silencio y la vergüenza también engendran.-

III.- UN FALLO SEÑERO:
En el expediente caratulado: “M, M.E. c/M., R. S/daños y perjuicios”, expediente Nº 21.461/01, en el cual se condenó a un progenitor condenado penalmente por abuso deshonesto agravado contra su hijo, a pagar una importe suma por el daño causado al niño, la sentenciante de primera instancia –titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 106 de la Capital Federal sostuvo –citando el dictámen pericial psicológico- "El abuso sexual infantil representa una gran violación de límites, con efectos frecuentemente desvastadores en el desarrollo del niño. ... Estos efectos son denominados en el campo del Stress Post-traumático, Consunción postraumática. Se trata de la posible aparición a lo largo de la vida de un síndrome que muy frecuentemente surge como consecuencia de los síntomas agudos y subagudos del Trastorno de Stress Postraumático (profundo debilitamiento psíquico). El síndrome puede comenzar, con un hecho en que la persona es amenzada con su propia muerte o la destrucción de una parte importante de su cuerpo, o un tipo de humillación o manipulación que podría implicar la pérdida de la identidad personal ... Existe un ‘envenenamiento’ de la relación lo que implica que el vínculo paterno-filial, en este caso, está afectado, no sólo a partir del hecho traumático, sino en el psiquismo de que la víctima ‘envenena’ los intercambios previos al mismo con dicho progenitor. ... Destaca que el abuso en la historia infantil ocasiona al menor sentirse culpable por haber sido víctima de abuso, bronca por haberlo sufrido, que le hayan sido ‘robados’ años de su crecimiento, la ‘naturalización’ de su sufrimiento. El problema más importante para su vida futura será ‘crecer y enfrentar quién es cómo varón’. El problema que respondería más rápidamente a una psicoterapia será la 'desculpabilización’.
Como consecuencia de ello el fallo de primera instancia entiende que “La reparación de los perjuicios constituye un principio general del derecho que avanza hacia todos los extremos de la vida comunitaria. El deber de no dañar se encuentra más cerca de las relaciones familiares que de cualquier otra, por cuanto el daño producido por un miembro de la familia a otro, lejos de merecer una situación privilegiada, debe constituir un agravante, al menos en la medida en que son mayores los deberes de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, Código Civil). (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Los daños emergentes del divorcio", L.L. 1983-C-350). Acotándonos al marco de las violaciones de los derechos-deberes propios del instituto de la patria potestad, podemos afirmar que ‘El límite de la libertad de los padres o guardadores lo pone el art. 19 de la Constitución Nacional cuando dice que las acciones privadas no pueden causar un perjuicio al otro, en este caso, al niño bajo su cuidado. Si se traspasa esa valla se genera una responsabilidad individual que permite adoptar medidas de distinta naturaleza...la intervención pública se presenta como legítima sólo cuando los derechos del niño han sido vulnerados o existe el riesgo de su violación. Al mismo tiempo nace la responsabilidad del Estado si no adopta las medidas apropiadas, legislativas, administrativas, sociales y educativas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso (art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño)’ (Grossman, Cecilia P., "Los derechos de los niños en las relaciones de familia en el final del siglo XX. La responsabilidad del Estado y de la sociedad civil en asegurar su efectividad" L.L., diciembre 2-1999, pags. 1/5).
La noción básica y liminar, traducida en el art. 1074 del Código Civil, -deber de no dañar- hace que el progenitor sea jurídicamente responsable de los daños que cause a quien tenía derecho de esperar el cumplimiento de sus deberes jurídicos y habilita al hijo a reclamar el resarcimiento del daño que ha sufrido como consecuencia de su conducta. Obviamente entra a jugar, entonces, la responsabilidad y sus presupuestos: se tratará del resarcimiento de los daños que sean consecuencia inmediata o mediata, previsible, de la acción u omisión. Obvio es, también, que será resarcible el daño moral infligido al hijo que es damnificado directo (art. 1078 del Código Civil). (conf. Zannoni, Eduardo A., "Responsabilidad Civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo" L.L. 1990-A-1/5).
El fallo confirmatorio de segunda instancia entiende que: “El daño moral surge in re ipsa loquitur, sin necesidad de prueba alguna, pues el hecho en sí implica un grave quebrantamiento a la integridad espiritual de la víctima, una afectación a su equilibrio, a su tranquilidad y a sus afecciones legítimas más íntimas. Porque, en definitiva, tal como lo refiere la perito psicóloga, el abuso sexual va ligado inexorablemente al abuso emocional Escasos e incomparables son los casos en los que el daño moral es tan gravoso, donde se tras toca de tal forma el ámbito espiritual de la víctima que ésta se sentirá afectada durante toda su vida y en distintas aspectos sumamente importantes de ella, pues los casos de abuso sexual a temprana edad traen consecuencias luego no sólo en el ámbito sexual, sino también en lo social, en lo académico, etc. (conf. Michael Freedman, ‘El papel del abuso sexual en la infancia en la formación de síntomas psicosomáticos en el adulto: un caso ilustrativo’). Y no se trata sólo de la angustia, el desconsuelo y el intenso sufrimiento que trae aparejado el acto en sí, sino que se ve agravado en este caso por ser el propio padre el autor del hecho. De allí se puede colegir el desconcierto y, fundamentalmente, el inmenso y profundo dolor que produce el quebrantamiento de algo tan vital en la vida del ser humano como la confianza en el propio padre; y en consecuencia, la pérdida de la relación paterno-filial. Así, cabe recordar que, según el autor citado anteriormente, ‘el abuso sexual de los niños se considera como trauma de la peor especie ya que los niños están mal preparados para enfrentarse a la traición por parte de los adultos y a la sexualidad prematura del abuso’.-

IV.- LA PRESCRIPCIÓN EN NUESTRO DERECHO:
Por todo ello, se impone señalar los límites de la prescripción en casos de esta naturaleza, indicando asímismo que en nuestra jurisprudencia no existen hasta ahora casos en los que sobrevivientes hayan instalado la cuestión. Sin perjuicio de ello, alguna jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil relativa a la prescripción puede permitir una saludable apertura en este aspecto. El texto destacado en cursiva nos pertenece:
“El art. 4037 del Código Civil, en su actual redacción, si bien señala que se prescribe por dos años la acción civil derivada de responsabilidad extracontractual, nada dice respecto de su cómputo inicial. Aún cuando ordinariamente ello ocurre desde que acaeció el hecho ilícito que origina la responsabilidad, tal criterio no es absoluto. Cuando la producción del daño es posterior al hecho esta circunstancia lleva a tomar como punto de partida de la prescripción, la de producción del daño. Ello es así puesto que el daño es un presupuesto de la responsabilidad (conf. arts. 1067, 1109 y concs. del Código Civil. De lo expuesto se colige que la prescripción comienza a computarse, en principio, desde la ocurrencia del daño, siempre que el demandante hubiera tomado conocimiento coetáneo del mismo” (Sala I, 19/05/94 “Zagdanski, Jorge J. C/Fiondella, María E. s/sumario”).
Concordantemente: “Si el daño sobreviene algún tiempo después del ilícito que lo generó, la prescripción comienza a correr desde que aparece el perjuicio, y si su concreción es consecuencia de un proceso de duración prolongada, corre desde que el daño es cierto y susceptible de ser apreciado. En ese marco, el comienzo del plazo de prescripción se encuentra supeditado al conocimiento por parte del damnificado del hecho ilícito y del daño proveniente de él, salvo que la ignorancia fuera culpable” (Sala D, 20/06/96, “Duarte, Julio César c/Medone, Alberto Héctor s/daños y perjuicios”).
Asimismo: “El plazo de prescripción debe computarse a partir del momento en que la demandante tomó conocimiento efectivo del daño que invoca, entendiendo por tal la razonable posibilidad de información” (Sala D, 03/06/09, “Alfaro, Zulema Leonor c/Albanesi, José Luis s/daños y perjuicios”).
Concordantemente nuestro superior tribunal resolvió: “Cuando el damnificado ignora la existencia del hecho ilícito o el daño que se le ha causado, el curso de la prescripción de la acción por responsabilidad civil extracontractual (art. 4037 del Código Civil) debe computarse desde que esos extremos llegan a su conocimiento (conf. Sala-Trigo Represas, “Código Civil Anotado”, Tº III, p. 370; C.S.J.N. 26/06/63, ED 6-33) publicado en la Revista de Jurisprudencia Argentina del 14/09/94).-

V.- COLOFÓN:
Ante la imposibilidad de iniciar una acción retributiva contra el ofensor debido a la rigurosidad del instituto de la prescripción de la acción en sede penal y la casi siempre existente imposibilidad probatoria, la vía resarcitoria a través de la acción de daños y perjuicios contra el abusador y a quienes hayan permitido o favorecido por acción o omisión (familiares, profesionales e instituciones) resulta una vía para afianzar la Justicia de quienes han visto vulnerado derechos personalísimos como el derecho a la inocencia.

VI.- BIBLIOGRAFÍA:
1.- Montañe, Joan (2004), “Cuando estuvimos muertos. Abusos sexuales en la infancia” Ed. Nuevos Escritores, Madrid.
2.- Schudson, Charles B. (1999), “Forgive and Forget: Ireland, América and Surviving the Statute of Limitations”, en Journal of child sexual abuse , volumen 8, número 2, traducción al castellano de Alicia Ganduglia y en el artículo de Alicia Ganduglia publicado en “Revista de Maltrato Infantil”, Nº 11, intitulado “Cuando la protección del ‘vínculo’ lleva al riesgo del niño: el caso Mc Colgan”
3.- Sgroi, Suzanne M. (1999), “The MacColgan Case: Increasing Public Awareness of professional Responsibility for Protecting Children from Physical and Sexual Abuse in the Republic of Ireland”. Journal of Child Sexual Abuse, Volumen 8, Número 1.
4.- Vila, María Cristina (2005) “Psicoterapia de sobrevivientes adultos del incesto” en www.asapmi.com.ar

Juan Pablo María Viar, abogado, jpmviar@speedy.com.ar
Silvio Lamberti, abogado, silviolamberti@yahoo.com.ar


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