Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Aspectos Jurídicos

"El Interés Superrior del Niño" en la Convención sobre los Derechos del Niño y otras leyes.

Marisa Zuccolillo

Doctrina Completa:
El "Interés Superior del Niño" en la Convención sobre los Derechos del Niño y otras leyes

I. Objetivo
El presente ensayo tiene como propósito reflexionar acerca del interés superior del niño -uno de los principios básicos establecidos en la Convención de los Derechos del Niño (en adelante La Convención o CDN) y recogido en la Ley de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, -hace unos años sancionada en nuestro país- y precisar su contenido para una correcta interpretación y aplicación tanto de la Convención como de cualquier otro instrumento que lo contenga.

II. Introducción
Resultando el mismo de vital importancia, se ha dicho que el Comité de los Derechos del Niño lo ha considerado como “principio rector - guía” de La Convención[1]. Como así también que “cualquier análisis sobre La Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el interés superior del niño deberá regirse por la interpretación que se desprende de las disposiciones de la Convención”.[2]

Es tenido en doctrina como un principio indeterminado y sujeto a variadas interpretaciones, ya sea de orden jurídico como psicosocial.

Al respecto se ha señalado que “el interés superior del niño ha funcionado históricamente como un “cheque en blanco” que siempre permitió que quien tuviera que decidir cuál era el interés superior del niño o niña involucrado/a -ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, sea el cuerpo técnico de psicólogos, etc.- obrara con niveles de discrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales” [3], y debilitando la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.

Estimo que, si bien lo expuesto no deja de ser cierto, no lo es menos la circunstancia de que -como corresponde hacer ante cualquier principio- lo esencial radica en la acertada valoración que del mismo haga quien se halle
abocado a la tarea en el caso concreto. A este tema me referiré más adelante.

III. Acerca de La Convención sobre los Derechos del Niño
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de 1989 en la sede la Asamblea General de las Naciones Unidas, representa un hito importantísimo en las concepciones doctrinarias, en las construcciones jurídicas y en las estrategias de acción relacionadas con la niñez y que modifica la situación irregular de los niños plasmada -en nuestro caso- en la ley de Patronato de la Infancia Decreto Ley 10.067.

La misma fue aprobada por Ley 23.849 e incorporada a partir de la reforma de 1994 a la Constitución Nacional, con jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22). La ratificación de la Convención implica el compromiso de brindar a los niños y adolescentes protección integral.

Tiene su origen en los principios básicos contenidos en la Declaración de Ginebra (1924) que sirvió de fundamento a la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

Si bien la afirmación formal de los derechos del niño no significa su concreción efectiva, tiene importancia como expresión de consenso internacional que deslegitima conductas abusivas y constituye una fuente jurídica primordial dirigida a promover las normas y mecanismos indispensables para asegurar y defender los derechos de la infancia.[4]

Este instrumento fue ratificado por veinte países al año de su proclamación -mínimo requerido conforme el art.49 de la CDN para su entrada en vigor- convirtiéndola así en el tratado que más rápidamente entró en vigor en la historia de los tratados de derechos humanos, siendo además el tratado de derechos humanos más ratificado en la historia de todos los tratados de derechos humanos.[5]

Con la aprobación de la Convención en América Latina se genera la oposición de los grandes modelos para entender y tratar con la infancia. Las leyes y prácticas que existían respondían a un “modelo tutelar” que tenía al menor como objeto de protección; a partir de la Convención se empezó a considerar a los niños y jóvenes como sujetos pleno de derechos, en el marco de un sistema de protección integral.[6]

¿Por qué los países firmaron esta Convención? ¿Cuáles son las razones de tan generalizada aceptación? Siguiendo a la autora citada este tratado debía tener para ello características particulares que no eran precisamente el amor a los niños. Analiza la cuestión desde los problemas que se pueden plantear -como en cualquier tratado ampliamente ratificado- en relación a la estructura del tratado. Señala como núcleo problemático: a) el débil mecanismo de control a los Estados; b) la limitación de cada derecho que se reconoce; y c) la baja exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.[7]

Así uno de los límites que casi sin excepción pone la Convención cuando reconoce un derecho lo es en razón del interés superior del niño. Cita como ejemplos de ello el art.9.1 y 9.3 del CDN[8]. Hay quienes también ven en esta limitación una “frontera entre la autonomía de la familia y la intervención del Estado teniendo en cuenta el bienestar del menor”[9] no interpretándose entonces como una restricción a los derechos reconocidos, sino como una forma de precisar la oportunidad en que el Estado puede intervenir.

IV. La doctrina de la protección integral
Se ha mencionado aquí que la ratificación de la Convención implica el compromiso de brindar a los niños y adolescentes protección integral, y es justamente ésta la que hace referencia a un conjunto de instrumentos jurídicos internacionales que constituyen su marco referencial, a saber:

Convención Internacional de los Derechos del Niño,

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing),

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad,

Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad),

Convenio 138 y la Recomendación146 de la Organización Internacional del Trabajo,

Carta de la UNESCO sobre la Educación para Todos.

Y también la que propugna el interés superior del niño como único orientador en las decisiones sobre cuestiones relacionadas con la infancia, las cuales son sometidas a la decisión de las autoridades competentes. Con la expresión niño/a y adolescente se adopta una nueva forma de denominar a los sujetos protegidos por esta Convención, buscando proteger al conjunto de la categoría llamada “niño”, y no sólo a aquellos sectores más vulnerables, a los que se identifica con la expresión “menor”, siempre objetos de compasión o represión.

Ser sujeto de derechos implica, para los niños y adolescentes, el reconocimiento de su condición humana, de sus capacidades, el respeto a su dignidad y de sus necesidades específicas.

Los niños/as y adolescentes adquieren el derecho a tener voz, a ser escuchados, y su opinión debe ser tenida en cuenta en todo lo que se relaciona con sus vidas, conforme con su evolución psicosocial.

Hace unos años fue promulgada la ley de protección integral a la minoridad.[10] La nueva norma deroga la ley del criticado sistema del patronato de menores, sancionada en 1919, y adecua nuestra legislación a la Convención sobre los Derechos del Niño. Luego de haber sido ratificada por nuestro país, este instrumento legal viene a incorporar principios y criterios actuales al tratamiento de las cuestiones que afectan a la minoridad, y que promoviera los mecanismos indispensables para su efectivo cumplimiento; efectuando, a mi criterio, una correcta interpretación en cuanto respeta el espíritu de la Convención y poniendo límites concretos a las desviaciones que pudieran derivarse de una indebida aplicación.

La razón de ser de esta ley es tutelar y dar protección integral a los derechos de las niñas, los niños y adolescentes. Para ello se subraya la necesidad de considerar al menor como "sujeto de derechos”, distinguiéndolo del error de considerarlos objeto de derechos de otros. Esa función protectora será sustentada por políticas públicas que contribuirán a fortalecer el papel de la sociedad doméstica.

Este tipo de derechos y su tutela requieren un sistema de protección integral, que será asumido por los organismos existentes en distintos ámbitos jurisdiccionales. Su protección excluye la función tutelar del juez, que, en la antigua ley de patronato, podía privar de la libertad al menor por razones asistenciales, pero con los malos resultados por todos conocidos.

La Protección Integral incluye la desjudicialización de los problemas sociales de la infancia. A partir de la concepción del niño/a y adolescente como sujetos de derechos, los problemas sociales que los afecten deberán ser abordados con políticas y acciones sociales, evitando de este modo la dinámica de responder con acciones judiciales a los problemas sociales derivados de la salud, educación y pobreza, entre otros.

V. ¿Qué se entiende por “interés superior del niño”?
Distintas legislaciones -a nivel nacional o internacional- recogen este principio.
Así por ejemplo, la “Ley de protección integral de los niños y adolescentes” de Guatemala, en su art. 5, establece que: “El interés superior del niño es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez.”

Por su parte, Venezuela cuenta con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), sosteniendo que es uno de los principios en los cuales se fundamenta la doctrina de protección integral desarrollada en la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual fue ratificada por Venezuela, y que además está consagrada constitucionalmente y en la LOPNA. Es un principio de interpretación y aplicación de la ley orgánica que está dirigido a asegurar protección integral a la niñez y adolescencia del país, tomando en cuenta su opinión, el equilibrio entre el ejercicio de sus derechos y garantías y sus deberes, su condición específica como personas en desarrollo, además de equilibrio de las exigencias del bien común, los derechos de las demás personas y los derechos de esta población.[11]

De otro lado, y ya en el ámbito de nuestro país, a nivel provincial, Chubut tiene la “Ley de protección integral de la niñez, la adolescencia y familia”, donde en su art. 6 considera al interés superior del niño como “pauta primordial a tener en cuenta a la hora de la toma de todas las medidas concernientes a los niños y adolescentes o en las que intervengan las instituciones públicas o privadas de acción social y los organismos judiciales, administrativos o legislativos”; sin llegar a discernir acerca de su contenido, siguiendo el modelo establecido en la Convención.

Distinto es el caso de las leyes 2.302 de la provincia del Neuquén y 26.061 de Nación -ya comentada- que efectúan un abordaje más profundo de este principio, identificando al interés superior del niño con la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos; como así también sirviendo éste como sustento en los derechos allí reconocidos y como aplicación e interpretación de sus leyes.[12]

Ya sea entonces, citándoselo como una garantía, como un principio de interpretación o aplicación, o como instrumento técnico para el juez a la hora de toma de decisión, lo cierto es que a partir de la vigencia de la Convención el interés superior del niño ha dejado de ser un objeto social deseable -realizado por una autoridad progresista o benevolente- para pasar a ser un principio jurídico garantista que obliga a la autoridad.[13]

Un principio rector de toda norma, en virtud del cual en cualquier decisión relacionada con la niñez y adolescencia se considerará principalmente aquello que aporte mayor beneficio a sus intereses. Para determinar el interés superior del niño se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá además la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo. Llegando así, entonces, a contribuir al cambio paradigmático del status de niño/a y adolescente como sujetos de derechos según lo establece la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Sujeto a la comprensión y extensión propias de cada sociedad y momento histórico, de modo tal que lo que hoy se estima beneficia al niño, niña o joven, mañana se puede pensar que lo perjudica. [14] Estimación que, entiendo, en caso de conflicto a dirimir por un Tribunal quedará en mano de los jueces, quienes deberán encontrarse debidamente capacitados para llevar a cabo tal tarea, para poder efectuar esa “valoración” -que todo principio requiere - libre de cualquier influencia ideológica, presión social y sentido paternalista /autoritario.

Es que los principios, entendidos como de pleno contenido valorativo, más que aplicarse en un procedimiento cognitivo -como en el caso de las reglas- se pesan y se valoran en su contenido y significado axiológico y cuando entran en colisión se balancean y confrontan en el caso concreto.

En su capítulo “La normatividad del derecho”[15] Aarnio expresa formulaciones de la teoría de la demarcación, caracterizando que los principios son mandatos de optimización que exigen sopesar y balancear por parte del decisor. Así el principio del interés superior del niño permite resolver “conflictos de derechos” recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto.[16] No dejando margen de duda de interpretación que siempre será en un interés superior en cuanto al goce y satisfacción de los derechos de los niños y jóvenes

VI. Funciones que cumple el interés superior del niño en el marco de la Convención y demás leyes

Señalan los autores diversas funciones, unas de carácter interpretativo, otras como principio jurídico garantista, como criterio a tener en cuenta al momento de la intervención institucional, o como prioridad en la concreción de políticas públicas.

1. Carácter interpretativo: Se sostiene en doctrina que el interés superior del niño consagraría el criterio sistemático de interpretación, que “los derechos del niño deben ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la debida protección a los derechos a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del niño”[17]. Asimismo “permite la resolución de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convención. El principio supone que los derechos del niño se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los niños tienen derechos, y en la que, también, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o más derechos consagrados en la Convención para un mismo niño”.[18]

2. Como principio jurídico garantista: Se considera que el interés superior del niño es un principio jurídico garantista, conforme Ferrajoli, entendiéndolo como una obligación de la autoridad pública destinada a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales[19] . Lo cual implica que los principios jurídicos garantistas “se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente a ellos”[20] por lo que este principio reconocido en el art.3 de la Convención implicaría un deber del estado frente a los niños en aras de efectivizar sus derechos subjetivos, deber que consistirá en la satisfacción de todos los derechos del niño[21]. De esta manera, se pretende positivizar el contenido del principio sobre la base de todos los derechos enumerados en la Convención, lo cual parecería garantizar la objetivación necesaria para preservar el paradigma de la “protección integral”.

3. Como criterio para la intervención institucional: Los padres son, sin lugar a duda, quienes deciden acerca de los intereses de sus hijos, acerca de lo que creen más conveniente para ellos según sus propios modelos adquiridos, según sus costumbres, permaneciendo lo concerniente a ello dentro de su esfera privada. Y “en función del interés superior del niño se determina si corresponde alguna medida o acción del estado en el grupo familiar”, interviniendo el Estado cuando entiende que la actuación de los padres es contraria a la satisfacción plena de lo derechos del niño lo que significa que “el interés del niño” posibilita distinguir la legitimidad o ilegitimidad de una actuación estatal[22].

La Convención presta singular atención a la relación entre el niño y sus padres. Como lo pone de manifiesto Bruñol “los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios niños, es decir por su interés superior”[23]

4. Como prioridad en las políticas públicas: Como se señala reiteradamente “la formulación del art.3º de la Convención proyecta el interés superior del niño hacia las políticas públicas y la práctica administrativa y judicial. Continúa diciendo que “cuando la Convención declara que el interés superior del niño será una consideración primordial para la toma de decisiones que le afecten sugiere que el interés del niño -es decir, sus derechos- no son asimilables al interés colectivo, por el contrario reconoce que los derechos de los niños pueden entrar en conflicto con el interés social o de una comunidad determinada, y que los derechos de los niños deben ponderarse de un modo prioritario”[24] .

Y concluye con que “una correcta interpretación del precepto lleva a entender que en todas las decisiones, los derechos de los niños deben primar por sobre otros intereses de terceros, que no tienen el rango de derechos”. Pone como ejemplo la circunstancia de que el derecho a la educación no puede verse disminuido por intereses sea de orden administrativo relativo a la organización escolar o corporativa de grupos determinados.

VII. Reflexión final
Los estados partes se han visto en una disyuntiva consistente, por un lado en que tienen absoluta conciencia de la trascendencia e importancia de reconocer los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y por otro las dificultades de orden político, económico y social que les pueda acarrear el reconocerlos y garantizarlos en forma incondicional. De ahí que hayan tratado de establecer una “válvula de escape” con la expresión interés superior del niño carente de contenido concreto, susceptible de ser interpretado de modo diverso.

Es entonces tarea de la dogmática y de quienes carecemos de intereses perversos hacer nuestro aporte, por mínimo que sea, resaltando la sospecha sobre las verdaderas motivaciones de la inclusión de esa condición y la importancia de que tanto la reglamentación como la interpretación y aplicación de dicho principio sean tarea de hombres y mujeres de buena fe, que no alteren su esencia.

Bibliografía consultada

Textos

Arnio, Aulis, Garzón Valdez, Ernesto, Uusitalo, Jyrki (comps.) “La normatividad del derecho” Ed.Gedisa, Barcelona ,1997

Beloff, Mary. “Los Derechos del Niño en el Sistema Interamericano” Capítulo 1 “Un modelo para armar y otro para desarmar: protección integral de derechos del niño vs. Derechos en situación irregular.”

Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional de los Derechos del Niño” En García Méndez, Emilio. Beloff, Mary. (comp.), “Infancia, ley y democracia en América Latina análisis critico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño” (1990-1998), Ed. Temis/Desalma, Colombia 1998

Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales en Fundamentos de los derechos fundamentales”,Ed.Trot España, 2001

Grosman, Cecilia P. “Significado de la convención de los derechos del niño en las relaciones de familia” En: LL. T. 1993-B-Sec-Doctrina

Legislación

Convención Internacional de los Derechos del Niño

Ley 26.061

Ley 2.302

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing).

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad, Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad),

Convenio 138 y la Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo.

Carta de la UNESCO sobre la Educación para Todos.

Páginas Web

www.aten.org.ar/img/ley_2302.doc

http://www.cndna.gov.ve/mas_comunes.htm

http://www.lanacion.com.ar/opinion/Nota.asp?nota_id=760070
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[1] Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional de los Derechos del Niño” en García Méndez, Emilio. Beloff, Mary. (comp.), “Infancia, ley y democracia en América Latina análisis critico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño” (1990-1998), Ed. Temis/Desalma, Colombia 1998. p. 71.

[2] Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del niño…en García Méndez, Emilio. Beloff, Mary. (comp.), “Infancia, ley y democracia…ob. cit., p.71.

[3] Beloff, Mary. “Los Derechos del Niño en el Sistema Interamericano” Capítulo 1 Un modelo para armar y otro para desarmar: protección integral de derechos del niño vs. Derechos en situación irregular. p. 15.

[4] Grosman, Cecilia P. “Significado de la convención de los derechos del niño en las relaciones de familia” En: LL. T. 1993-B-Sec-Doctrina. p. 1089/1090

[5] Beloff, Mary. “Los Derechos del Niño … Capítulo 1 Un modelo p.2

[6] Idem

[7] Idem. P.14

[8] CDN Art. 9 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

Art. 9.3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

[9] Grosman, Cecilia P. Significado de la convención… Op Cit. p. 1095.

[10] Ley 26.061 sancionada el 28/09/2005 y publicada en el B.O. el 26/10/2005.

[11] En: http://www.cndna.gov.ve/mas_comunes.htm

[12] Ley 2302 Art. 3 En la aplicación e interpretación de la presente ley de las demás normas y en todas las medidas que adopten o intervengan instituciones publicas o privadas así como los órganos administrativos y judiciales será de consideración primordial el interés superior del niño y del adolescente

Art. 4 Se entenderá por interés superior del niño y adolescente la máxima satisfacción integral y simultanea de sus derechos…En: www.aten.org.ar/img/ley_2302.doc

Ley 26.061 Art. 1:Objeto: Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño.

Art. 3° -Interés Superior: A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.

Debiéndose respetar:

a) Su condición de sujeto de derecho;

b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

[13] Cillero Bruñol, Miguel , “El interés superior del niño …”op.cit.

[14] Grosman, Cecilia P. “Significado de la Convención…” op.cit. p.1094

[15] Aarnio, Aulis, Garzón Valdez, Ernesto, Uusitalo, Jyrki (comps.) “las Reglas en serio” en “La normatividad del derecho” en “LEd.Gedisa, Barcelona ,1997.

[16] Cillero Bruñol, Miguel, “El interés superior del niño…” op.cit.

[17] Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del niño…en García Méndez, Emilio. Beloff, Mary. (comp.), “Infancia, ley y democracia…ob. cit., p.81.

[18] Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del niño…en García Méndez, Emilio. Beloff, Mary. (comp.), “Infancia, ley y democracia…ob. cit., p.81.

[19] Cfr.Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales en Fundamentos de los derechos fundamentales”,Ed.Trot España, 2001, p45.

[20] Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del niño…en García Méndez, Emilio. Beloff, Mary. (comp.), “Infancia, ley y democracia…ob. cit., p77.

[21] Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del niño…en García Méndez, Emilio. Beloff, Mary. (comp.), “Infancia, ley y democracia…ob. cit., p78.

[22] Grosman, Cecilia P. “Significado de la Convención…” op.cit. p.1094/1095.

[23] Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del niño…en García Méndez, Emilio. Beloff, Mary. (comp.), “Infancia, ley y democracia…ob. Cit.

[24] Ídem

Citar: elDial - DC1237

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