Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Régimen de visitas.

Patria Potestad. Cambio de Tenencia. Medida Cautelar. Improcedencia. Régimen de Visitas. Caracteres. Obstaculización por parte de quien ejerce la tenencia. terapia por mandato.

Juzgado Civ. Com. Conc. y Flia. de Villa Carlos Paz. A.I. Nº 279- 26/4/06.

PATRIA POTESTAD. Cambio de Tenencia. Medida Cautelar. Improcedencia.
REGIMEN DE VISITAS. Caracteres. Obstaculización por parte de quien ejerce la tenencia. terapia por mandato.

El caso: La actora solicito como medida cautelar se le otorgue de manera inmediata la tenencia de sus hijos y la fijación de una cuota alimentaria suficiente para cubrir las necesidades de los mismos. Manifiesto que desde el 23 de Enero de 2006 se le ha impedido todo tipo de contacto con sus tres hijos a pesar de su lucha constante para verlos. Dijo que a sus hijos mayores se les está haciendo un trabajo psicológico para alejarlos de ella. El demandado se opuso a la medida solicitada. Expreso que tal como surge del informe psicológico acompañado, la actora carece de capacidad para la conducción de sus hijos. El Juez no hizo lugar al pedido de cambio de tenencia y ordeno a las partes a someterse a terapia psicológica individual, al igual que los menores, debiendo acreditar fehacientemente ante el Tribunal esta circunstancia.

1. La doctrina coincide en señalar que en materia de familia, y cuando se trata de cautelares sobre las personas, las mismas participan de las características genéricas de todas las cautelares en lo atinente a la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, lo que sin dudas autoriza al juzgador a tomar las medidas necesarias si la urgencia del caso así lo requiere.

2. Partiendo de la premisa que las medidas cautelares deben circunscribirse a sus justos límites sin ocasionar daños innecesarios, resulta potestativo del juzgador disponer una medida distinta de la solicitada o limitarla atendiendo a la importancia del derecho cuya protección se persigue.

3. Entre los caracteres propios de las medidas cautelares se encuentra el de instrumentalidad, en virtud del cual se señala que aquellas no tienen un fin en sí mismas, sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso, por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio. Dicha caracterización se encuentra íntimamente vinculada con otra de no menor trascendencia, la de flexibilidad, que implica que el órgano judicial está en todo caso autorizado para establecer la clase de medida adecuada a las circunstancias del caso.

4. Un adecuado contacto con sus hijos podrán permitir a la madre no conviviente ejercer de manera mas eficiente y eficaz el elenco de derechos-deberes que su emplazamiento materno implica, los que subsisten aún para quienes no detentan la tenencia.

5. La declaración de los derechos del niño proclamada el 20 de noviembre de l995 por la Asamblea general de las Naciones Unidad destaca la importancia fundamental que tiene para el menor crecer bajo el amparo y responsabilidad de sus padres y particularmente rodeado de afecto seguridad moral y material, señalando que debe privilegiarse el interés de éste que debe resultar un principio rector a quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación.

6. Cabe recordar al padre -en carácter de guardador de los menores- que pesa sobre el mismo el deber de facilitar el régimen de visitas establecido a favor de la madre, lo cual importa el compromiso de colaborar para que aquel se efectivice y no impedir que el mismo se lleve a cabo, pues si bien es cierto que el régimen de visitas se determina en atención al interés de los progenitores, no lo es menos que debe atenderse primordialmente el interés superior de los niños, quienes requieren de la presencia de ambos padres a los fines de su crecimiento óptimo, tanto físico como psíquico, moral e intelectual.

7. El régimen de visitas no solo se establece a favor de quien no detenta la tenencia de los hijos, sino que se trata de un derecho inalienable de éstos a fin de compartir sus vivencias con ambos progenitores, como adultos responsables de su formación integral. Por tal razón las visitas deben ser una cuestión agradable y placentera para los involucrados, y no ser un motivo de nuevos disgustos y circunstanciales enfrentamientos entre quienes deben velar por la seguridad y desarrollo de los niños.

8. Una sistemática inobservancia al régimen de visitas, o una permanente o injustificada obstaculización por parte de quien ejerce la tenencia, deben motivar la revisión del primero de está última, pues en uno u otro caso los hechos constituyen una demostración elocuente de la inidoneidad de tales progenitores para el cumplimiento de sus ya fragmentadas funciones.

9. Como hombre del derecho entiendo que desde este ámbito la solución debe pasar por agotar los esfuerzos de la jurisdicción, en el sentido de vencer la resistencia de los padres y lograr un marco de pautas claras para ambos a fin de brindar un espacio de estabilidad para los hijos. Pero entiendo también que escapa a la órbita de la actuación judicial asumir funciones terapéuticas, que sin lugar a dudas son propias de otras disciplinas, y que tan necesarias resultan en esta etapa.

Juzgado Civ. Com. Conc. y Flia. de Villa Carlos Paz. A.I. Nº 279- 26/4/06. Autos: “S.v. c/ L.A.R. Tenencia- Alimentos- Exclusión del hogar”.


Y VISTOS: Estos autos caratulados “S.V. C/ L.A.R. - TENENCIA - ALIMENTOS - EXCLUSIÓN DEL HOGAR” traídos a estudio, de los que resulta que a fs.107/119 comparece la Sra. V.E.S., acompañada de su letrada patrocinante, y solicita se le otorgue de manera inmediata la tenencia de sus hijos y la fijación de una cuota alimentaria suficiente para cubrir las necesidades de los mismos. Manifiesta que desde el 23 de Enero de 2006 se le ha impedido todo tipo de contacto con sus tres hijos - S.,L. y L.V. - a pesar de su lucha constante para verlos, y que a sus hijos mayores se les está haciendo un trabajo psicológico para alejarlos de la dicente. Que a su hija S. se le está obligando a hacer el papel de madre, siendo que la misma cuenta con tan solo trece años de edad. Expresa que el día 30 de Diciembre del año 2005 concurrió al domicilio del Sr. L. para retirar los niños, de conformidad al régimen de visitas estipulado en autos, no pudiendo llevarse a cabo atento no encontrarse nadie en dicho domicilio. Que recién el día 2 de enero del corriente año el Sr. L. lleva los niños a su casa a los fines del régimen de visitas. Relata hechos acaecidos durante la estadía de los menores, refiriendo que los mismos le expresaron que iban a su casa por orden del Juez y no porque quisieran. Que en la misma oportunidad la dicente les aclaró que podían ir con su padre cuando quisieran, a lo que los menores le respondieron que si ello fuere así debían dejar a L., porque sino la compareciente la llevaría del país. Que el día 04 de enero debía reincorporarse a su trabajo y había arreglado con su madre que ella iba a cuidar a los niños. Cerca de las 11:00 hs. de la mañana el Sr. L. retiro a los niños de la casa sin mediar palabras con su madre. Que al regresar los niños, S. trajo un papel con anotaciones de un medicamento que debía tomar L., comenzándolo a tomar inmediatamente. Que S. y L. se negaban todos los días a desayunar y muy esporádicamente probaban bocado. Que en la mañana del 5 de enero, mientras desayunaban, L., intentando sacar una tostada de la plancha se quemó el antebrazo. Que S. se comunico desesperadamente en forma telefónica con el Sr. L., siendo que cualquier madre puede hacerse cargo sin necesidad de acudir a un médico. Afirma que con fecha 6 de enero, a raíz de un episodio ocurrido con el menor L., concurren a la UR3 con la psicóloga de la policía (Lic. F.), quien le informa que el menor se encuentra en un profundo estado de angustia. Y sigue diciendo que con fecha 8 de enero se presentan en su domicilio dos señoras, quienes le comentan que el motivo de su visita es una denuncia realizada por el Sr. L. a la línea de Maltrato Infantil, alegando el supuesto maltrato a su hija S. y las quemaduras sufridas por L., por la que no le había proporcionado atención médica. Que en tal oportunidad, la Asistente Social le aconsejó presentarse en la Juzgado de Prevención de Feria. Que el día 12 de enero del corriente, L. y S. tenían turno con la psicóloga de la policía; y que en el consultorio se generó una situación muy violenta en la que los niños le hicieron reproches, y le dijeron a la terapeuta que no iban a volver más, procediéndose a retirar. Que al salir de la UR3, el Sr. L. estaba esperando a los niños, quien se los llevó. Que los restantes días transcurrieron con la misma metodología de manejos, tironeos, seguidilla de llamadas, mensajes de texto, y presiones permanentes por parte del Sr. L. quien interfería lo más posible en la relación cotidiana que intentaba recuperar con sus hijos. Que L. y S. le manifestaron que debían proteger a su hermana menor L. para que la compareciente no le hiciera daño. Que los llamados telefónicos con su padre eran obsesivos, habiéndose convertido los niños en una especie de informantes del mismo de todo lo que ocurría en su casa. Que en una oportunidad en que los menores se encontraban en su casa, S. se comunicó con su padre expresándole que la dicente los estaba maltratando y que los viniera a buscar, comenzando a proferirle gritos a la dicente. Se dirigió a la UR3, donde al llegar se encuentra con el Sr. L. y su hermana L.. Desde la policía se comunicaron con el Juzgado de Menores, donde ordenaron que se le restituyeran los niños. Que el día 23 de enero se dirigió junto a sus tres hijos al Juzgado de Menores Prevención por pedido del personal policial, y luego de una serie de discusiones en presencia de la Dra. F. regreso a la casa de sus padres con sus tres hijos, quienes con posterioridad fueron retirados por el padre. Que a raíz de ello, se comunicó telefónicamente con la Dra. F., quien le dijo que los dejara con el padre hasta que se levantara la Feria ya que los niños no podían seguir sometidos a los constantes tironeos. Que cuando fue a buscar a los menores a la casa del Sr. L. para continuar con el régimen de visitas, la misma no pudo llevarse a cabo por circunstancias que relata, realizando exposición policial N 124/06. Que en atención a la salud mental de sus hijos, fundamentalmente del bebé, es que solicita la tenencia de los mismos. Funda en derecho, cita jurisprudencia y pide costas. Corrida vista de la petición formulada a la Asesora interviniente, ésta la evacúa a fs. 131/132. A su turno, el Sr. L. la evacúa a fs. 141/143, solicitando el rechazo de lo peticionado, con cosas. Expresa que todas las mentiras de la madre, sus actitudes, debilidades y falta de capacidad para la conducción de los hijos son razones más que suficientes para rechazar la petición efectuada, más aún si se tiene en cuenta el informe de la psicóloga de esta Unidad Judicial realizado a la Sra. S., quien manifiesta que la misma no se encuentra en condiciones psíquicas suficientes para la tenencia de los mismos. Que la medida autosatisfactiva que pretende enervar la reclamante, por la propia falsedad en las que se afirma carece de sentido su tratamiento en la causa, de no ser la solución para todo el problema. Expresa que tomando en cuenta toda la incidencia, la que se encuentra en trámite, no hubo dilaciones innecesarias, y que el proceso ha garantizado a las partes la libre defensa de sus derechos, y así debe culminar sin pretextos ni justificaciones para rechazar el planteo en el sentido peticionado. En este estado, pasan los presentes a despacho para resolver.



Y CONSIDERANDO:

I) Que a fs. 107/119 la Sra. V.E.S. solicita se le otorgue de manera inmediata la tenencia de sus hijos y la fijación de una cuota alimentaria suficiente para cubrir las necesidades de los mismos, a los fines de preservar la salud mental de sus hijos -fundamentalmente de a menor L., en base a los hechos relacionados supra, a los que me remito en honor a la brevedad. A su turno, el demandado se opone a la medida solicitada, dada la falta de capacidad para la conducción de los hijos, de conformidad al informe de la psicóloga de esta Unidad Judicial realizado a la Sra. S.

II) Así las cosas, la petición de cambio de tenencia de los hijos ha sido introducida por la Sra. S. a modo de medida cautelar, entendiendo por éstas a aquellas que tienen por objeto asegurar las consecuencias de proceso mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales (Confr. Ramacciotti-López Carusillo, “Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba”, Tomo 3, Editorial De Palma, Bs. As., 1981, pág. 65 y ss). La doctrina coincide en señalar que en materia de familia, y cuando se trata de cautelares sobre las personas, las mismas participan de las características genéricas de todas las cautelares en lo atinente a la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, lo que sin dudas autoriza al juzgador a tomar las medidas necesarias si la urgencia del caso así lo requiere. Sin embargo, del análisis de la causa no surge el cumplimiento de estos recaudos que me permitan decidir el cambio de tenencia solicitada, en especial lo atinente al peligro en la demora. En efecto, del Informe Psicológico (fs.122/123) realizado por la Lic. N., psicóloga dependiente del Equipo Técnico de esta Unidad Judicial surge claro que: “... no se advierten elementos de relevancia que impidan que el Sr. L. tenga a cargo a sus hijos de manera provisoria ...” (sic). Ello hace que no se justifique -al menos en esta instancia- apartar sorpresivamente a los menores de su entorno habitual constituido en el hogar paterno, para trasladarlos a otro que a esta altura de los hechos les resultaría sin dudas extraño. A ello se suma la consiguiente situación de desasosiego que en los menores se puede ocasionar, máxime cuando del Informe Psicológico realizado en la persona de la Sra. S. que obra a fs.126 se desprende que con respecto a su trato con los menores: “... se advierten dificultades en la relación con los mismos complicándose la contención y puesta de límite ...” (sic). Por tanto, entiendo que no corresponde hacer lugar al cambio de tenencia solicitada a modo de medida cautelar, sin perjuicio del análisis pormenorizado que se realice en el pronunciamiento definitivo a la luz de las pruebas que se arrimen a la causa. No obstante lo expuesto, debo señalar que partiendo de la premisa que las medidas cautelares deben circunscribirse a sus justos límites sin ocasionar daños innecesarios, resulta potestativo del juzgador disponer una medida distinta de la solicitada o limitarla atendiendo a la importancia del derecho cuya protección se persigue. En este sentido se ha dicho que: “... Entre los caracteres propios de las medidas cautelares se encuentra el de instrumentalidad, en virtud del cual se señala que aquellas no tienen un fin en sí mismas, sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso, por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante “las formas regulares que aseguran la defensa en juicio. Dicha caracterización se encuentra íntimamente vinculada con otra de no menor trascendencia, la de flexibilidad, que implica que el órgano judicial está en todo caso autorizado para establecer la clase de medida adecuada a las circunstancias del caso ...” (Cám. Civ y Com. de Villa Dolores, A.I. 51; 06/07/04, autos: “Cuerpo de Apelación en Huergo Silvana Elizabeth c/ Lucas Pereyra y Otros – Acción de Nulidad”). En este orden de ideas, y en torno a la problemática que en autos se discute, debo decir que no escapa a quien suscribe que de las constancias de autos surge claro que se viene desarrollando por parte del progenitor un sistemático entorpecimiento al régimen de vistas pactado en autos a favor de la Sra. S. (ver. fs. 81/6-100/6), lo cual se ve proyectado en la actitud asumida por los menores para con su madre. En efecto, del Informe Psicológico realizado a los niños S. y L. (ver. fs.122vta/123) se evidencia la negativa de los mismos a vivir con su madre. Asimismo, de la citada pieza se desprende en relación a las manifestaciones de ambos que “... se advierte ciertas influencias de terceras personas en sus dichos ...”. De ello se infiere que los menores presentan un discurso impropio para su edad, quienes si bien pueden no desconocer la conflictiva familiar generada por sus padres, en modo alguno significa que deban asumir un papel agresivo como lo han hecho en relación a la Sra. S., habiendo incluso la profesional interviniente recomendado tratamiento psicoterapéutico de esclarecimiento y apoyo de sus situaciones actuales. Estas circunstancias apuntadas imponen la urgente necesidad de contemplar un régimen de visitas que permita fortalecer el vinculo entre madre e hijos, y que permita un espacio de tranquilidad entre las partes involucradas. No debe olvidarse que un adecuado contacto con sus hijos podrán permitir a la madre no conviviente ejercer de manera mas eficiente y eficaz el elenco de derechos-deberes que su emplazamiento materno implica, los que subsisten aún para quienes no detentan la tenencia. Al respecto se ha señalado que “...la declaración de los derechos del niño proclamada el 20 de noviembre de l995 por la Asamblea general de las Naciones Unidad destaca la importancia fundamental que tiene para el menor crecer bajo el amparo y responsabilidad de sus padres y particularmente rodeado de afecto seguridad moral y material, señalando que debe privilegiarse el interés de éste que debe resultar un principio rector a quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación...” (Makianich de Basset, Lidia N.; “Derecho de Visitas. Régimen Jurídico del derecho-deber de adecuada comunicación entre padres e hijos”; Editorial Hammurabi-Depalma Editor Edición; 1997; pág. 296). Por ello, siendo necesario restablecer adecuadamente el contacto de los menores con su madre, es que considero que: a) en relación a los menores L. y S., debe ser mantenido el régimen de visitas en la modalidad con la que se viene desarrollando; b) en relación a la menor L.V., dada su corta edad (dos años), a los fines de la efectiva revinculización con su madre, la que sin dudas influirá positivamente en el desarrollo de la menor, se fija un amplio régimen de visitas, a desarrollarse de la siguiente manera: Lunes, Miércoles y Viernes en el horario de 18.00 a 21.00 hs., con pernoctación de la menor el día miércoles y hasta el Jueves a primera hora de la mañana; Fin de semana de por medio la menor la pasará con su madre desde el día Viernes que corresponda, en el horario de las 18.00 hs. hasta el domingo a las 21.00 hs. Los fines de semana que no corresponda que la niña pernocte en el domicilio de la Sra. S., la misma tendrá un régimen de visitas a desarrollarse los días Sábados desde las 15.00 hs. a las 19 hs. Asimismo, dados los inconvenientes presentados en cuanto al retiro de la menor del domicilio paterno, corresponde al padre arbitrar los medios necesarios a fin de trasladar al domicilio materno a la menor en los días y hora señalados, debiendo de igual modo retirar a la niña en el horario establecido. Si bien con la solución precedente no se da entera satisfacción a las pretensiones de la Sra. S., estimo que se atiende especialmente el interés de los niños, principio insoslayable a tener en cuenta en todo proceso en que los mismos se vean involucrados, y como un medio positivo para restaurar paulatinamente la relación materno-filial. De otro lado cabe recordar al Sr. L. -en carácter de guardador de los menores- que pesa sobre el mismo el deber de facilitar el régimen de visitas establecido a favor de la Sra. S., lo cual importa el compromiso de colaborar para que aquel se efectivice y no impedir que el mismo se lleve a cabo, pues si bien es cierto que el régimen de visitas se determina en atención al interés de los progenitores, no lo es menos que debe atenderse primordialmente el interés superior de los niños, quienes requieren de la presencia de ambos padres a los fines de su crecimiento óptimo, tanto físico como psíquico, moral e intelectual. Es que el régimen de visitas no solo se establece a favor de quien no detenta la tenencia de los hijos, sino que se trata de un derecho inalienable de éstos a fin de compartir sus vivencias con ambos progenitores, como adultos responsables de su formación integral. Por tal razón las visitas deben ser una cuestión agradable y placentera para los involucrados, y no ser un motivo de nuevos disgustos y circunstanciales enfrentamientos entre quienes deben velar por la seguridad y desarrollo de los niños. Es entonces en este contexto que el Sr. L. deberá velar para que el régimen de visitas de autos se desarrolle armónicamente, bajo apercibimientos de considerar su actitud renuente como presunción de inidoneidad para el ejercicio de la tenencia de hecho que hoy ejerce. Es que “...Una sistemática inobservancia al régimen de visitas, o una permanente o injustificada obstaculización por parte de quien ejerce la tenencia, deben motivar la revisión del primero de está última, pues en uno u otro caso los hechos constituyen una demostración elocuente de la inidoneidad de tales progenitores para el cumplimiento de sus ya fragmentadas funciones...” (Juz. de Flia Nº 2, San Juan, 2/12/04, in re “N.N. – Medida Cautelar”, en cita a Makianich de Basset, Lidia N.; “Derecho de Visitas”; José Julio Depalma, Act. Jur. – Flia y Menores Nº 22). Hecho este señalamiento, y en otro orden de ideas, no debo dejar de señalar que he tenido oportunidad de escuchar en forma personal a los adultos involucrados en autos, pudiendo advertir claramente la crisis familiar imbuida de una gran intensidad emocional por la que se encuentran transitando. Como hombre del derecho entiendo que desde este ámbito la solución debe pasar por agotar los esfuerzos de la jurisdicción, en el sentido de vencer la resistencia de los padres y lograr un marco de pautas claras para ambos a fin de brindar un espacio de estabilidad para los hijos. Pero entiendo también que escapa a la órbita de la actuación judicial asumir funciones terapéuticas, que sin lugar a dudas son propias de otras disciplinas, y que tan necesarias resultan en esta etapa. Por tal razón, y a los fines de intentar arribar a un sano equilibrio del grupo familiar afectado, es que considero que los Sres. S. y L. deben someterse a terapia psicológica individual, al igual que los menores S. y L., de conformidad a la recomendación realizada por la Lic. N. (ver fs. 121/123), debiendo acreditar fehacientemente ante el Tribunal esta circunstancia. Por todo lo expuesto,

RESUELVO:

I) No hacer lugar al pedido de cambio de tenencia de los menores peticionada a modo de cautelar por la Sra. V.E.S.

II) Mantener el régimen de visitas en la modalidad con la que se viene desarrollando, en relación a los menores L. y S.

III) Fijar un régimen de visitas amplio a favor de la Sra. S. en relación a la menor L. V., a desarrollarse de la siguiente manera: Lunes, Miércoles y Viernes en el horario de 18.00 a 21.00 hs., con pernoctación de la menor el día miércoles y hasta el Jueves a primera hora de la mañana; Fin de semana de por medio la menor la pasará con su madre desde el día Viernes que corresponda, en el horario de las 18.00 hs. hasta el domingo a las 21.00 hs. Los fines de semana que no corresponda que la niña pernocte en el domicilio de la Sra. S., la misma tendrá un régimen de visitas a desarrollarse los días Sábados desde las 15.00 hs. a las 19 hs. Asimismo, el Sr. L. deberá arbitrar los medios necesarios a fin de trasladar al domicilio materno a la menor en los días y hora señalados, debiendo de igual modo retirar a la niña en el horario establecido.

IV) Ordenar a los Sres. S. y L. a someterse a terapia psicológica individual, al igual que los menores S. y L., debiendo acreditar fehacientemente ante el Tribunal esta circunstancia.

PROTOCOLÍCESE, HÁGASE SABER, Y DÉSE COPIA.



Fdo.: GERMÁN ALMEIDA.

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