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Guarda

Interés Superior del Niño - ´Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Guarda- Patria Potestad

Cámara de Apelaciones de Concordia - 26/10/09

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES - GUARDA - PATRIA POTESTAD

Partes: B. R. L. T. s/ tenencia

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia

Fecha: 26-oct-2009

Cita: MJ-JU-M-51076-AR | MJJ51076 | MJJ51076

Producto: Microjuris

Lo primordial para determinar el otorgamiento de la guarda a la abuela es asegurar el desarrollo integral del menor.

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Sumario:

1.-El instituto de la tutela es la que rige las relaciones entre abuelos y nietos, por ende con la anuencia del Ministerio pupilar y en aras de salvaguardar el interés superior del niño, corresponde revocar el fallo apelado y, en consecuencia, reconocer y mantener la guarda de hecho existente al momento de promoverse la presente acción - la cual se encontraba en poder de la abuela.

2.-Para decidir sobre la guarda del menor, por encima de los procedimientos, se debe dar prioridad a la conveniencia y el interés superior del niño, principio rector de toda decisión que involucra a los menores, consagrado en los arts. 1º, 3º y 9 incs. 1 y 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en concordancia con los arts. 18 inc. 1º, 20 inc. 1º, 21, 27, I° y II°, 28 y 37 inc. c; plataforma legal de raigambre Constitucional art. 75 inc. 22 .

3.-Las resoluciones procesales vinculadas a la guarda de hijos puede dictarse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales, habida cuenta de que no causan estado y son susceptibles de modificación ulterior si la necesidad de proveer al interés de los menores lo aconseja.

4.-Como regla general de interpretación y aunque no refiera específicamente al caso cabe reflexionar que el art. 264 inc. 5º del Código Civil -texto ref. por la ley Nº 23.264 - prevé el reconocimiento -y no el otorgamiento- de la guarda mediante simple trámite de información sumaria sin necesidad de acudir a la vía contencios.

5.-El contenido esencial de la guarda es la efectiva convivencia con los menores, es decir, el contacto inmediato con los mismos.

6.-El carácter de guardador se adquiere de hecho o se otorga y reconoce por decisión judicial, y que la guarda consiste en la asistencia y protección de los aspectos material, moral y educativo de un menor o incapaz, de modo que ella supla adecuadamente el conjunto de deberes y obligaciones emergentes de la patria potestad.

7.-Teniendo en consideración que los padres delegaron la guarda del niño en favor de su abuela paterna, que se encuentra probada la inmediación de la peticionante con su nieto, convivencia que se concreta en la asistencia cotidiana necesaria para lograr su bienestar, y que los progenitores prestaron conformidad expresa a esta gestión sin renunciar a las indeclinables obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, más allá de la vía escogida por los actores, entendemos que en el caso concreto, las circunstancias explicitadas aconsejan el mantenimiento de la guarda de hecho ejercida por la abuela paterna, toda vez que la permanencia del menor en el medio que habita es la solución que se perfila como la más conveniente para asegurar su desarrollo integral en el plano espiritual, material y afectivo, ante la ausencia de la madre.



Fallo:

A C U E R D O:

En la ciudad de Concordia, Provincia de Entre Ríos, a los 26 días del mes de octubre del año dos mil nueve, reunidos en el Salón de Acuerdos de la Sala I en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones, los Señores Vocales: RICARDO ITALO MORENI, LILIANA AIDA PELAYO de DRI y JUSTO JOSE de URQUIZA para conocer del recurso de apelación concedido en autos: "B. R., L. T. S/ Tenencia (Expte. Nº 6923)", respecto de la sentencia de fs. 34/35, de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado, -art. 260 del C.P.C. y C.- la votación deberá efectuarse en el siguiente orden: Señores Vocales Doctores: LILIANA AIDA PELAYO de DRI, JUSTO JOSE de URQUIZA y RICARDO ITALO MORENI.

Estudiados los autos, la Sala plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Vocal Dra. Liliana A. Pelayo de Dri, dijo:

I.- Que a fs. 3/4 los accionantes E. del L. R., J. O. A. B. y R. O. L. solicitan la ratificación judicial de la tenencia del menor L. T. B. R. y la homologación del convenio celebrado entre los nombrados, en virtud del cual los padres del menor acuerdan otorgar la tenencia y/o custodia de su hijo a la abuela, R. O. L. la que se encuentra ejerciendo la guarda de hecho desde el nacimiento del niño.

Que el Juez de grado dio trámite a la petición y, luego de dar intervención al Ministerio Pupilar, ordenó mandar producir la prueba ofrecida e incorporada la misma a la causa, doña R. O. L. solicita que se dicte sentencia confiriéndole la guarda definitiva del menor -fs.31-.

II.- El pronunciamiento de grado, rechazó la acción entablada en todas sus partes por resultar manifiestamente improcedente e impuso las costas en el orden causado.

En sus fundamentos el a quo consideró: a)que no surge claro el objeto de la confusa demanda, careciendo de las formas rituales básicas y de las razones por las que se judicializa la situación de hecho; b) que el caso debió canalizarse por vía de la Defensoría de Pobres y Menores mediante la celebración de un convenio jurisdiccional de guarda que beneficiaría al menor con la Obra Social de la Provincia; y, c) -que no existe en el proceso provincial la acción de ratificación judicial de custodia, tenencia y/o guarda, al no mediar una controversia judicial previa, con cita de doctrina y jurisprudencia.

III.- Contra esta decisión se Alza doña R. O. L. a fs. 36, expresando agravios a fs. 38/39, en los que reitera la pretensión de ratificación, aquí de la guarda de hecho del menor, y critica la conclusión sentencial que entiende que el escrito promocional es confuso, afirmando que es facultad del juez adecuar el proceso en caso de que lo considere pertinente.

Indica que no pretende la homologación de un acuerdo extrajudicial sino la judicialización del mismo, no siendo obstáculo para ello la guarda conferida por ante la Defensoría de la jurisdicción, y asevera que no es aplicable al caso la doctrina y jurisprudencia citada, por cuando la guarda de un menor es una cuestión modificable y/o variable durante el transcurso de la menor edad de la criatura.

En su segundo agravio, controvierte la falta de convalidación de la situación fáctica que ostenta el niño desde su nacimiento, manifestando que se trata de un proceso voluntario y que nada obsta a la homologación del convenio presentado. Expresa que los padres del niño no están en pareja y que la apelante no cuenta con Obra Social.Por último, argumenta que el Juez omite su obligación de juzgar y tutelar los derechos del menor en el caso concreto, teniendo el deber de decir el derecho en las cuestiones de familia.

IV.- En trance de decidir la cuestión traída a juzgamiento, y sin perjuicio del peculiar trámite escogido por los accionantes -homologación de convenio-, y de la falta de precisión y la diferente terminología utilizada para explicitar lo demandado en el libelo inicial, escrito de fs. 31 y memorial de agravios, lo cierto es que, en definitiva, el objeto de la pretensión en el presente juicio radica en obtener el reconocimiento judicial de la guarda del menor L. T. B. Quintana en favor de la abuela paterna, la que de hecho dice ejercer sobre el mismo.

Nótese, que en la demanda refieren al juicio de tenencia, homologación del convenio de concesión de tenencia y/o custodia y ratificación judicial de tenencia, en la petición de fs. 31 solicita la guarda definitiva del menor, y en la expresión de agravios habla de judicialización de la guarda, ratificación de la guarda y homologación judicial de convenio, al par que alega que no pretende ésta última.

Despejado ello, debemos señalar que para decidir la cuestión, por encima de los procedimientos, daremos prioridad a la conveniencia y el interés superior del niño, principio rector de toda decisión que involucra a los menores, consagrado en los arts. 1º, 3º y 9 incs. 1 y 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en concordancia con los arts. 18 inc. 1º, 20 inc. 1º, 21, 27, I° y II°, 28 y 37 inc. c; plataforma legal de raigambre Constitucional art. 75 inc.22 ).

La propuesta de las partes tiende a comprobar la existencia de una situación fáctica vigente casi desde el nacimiento del menor que, sin afectar la patria potestad ejercida por los padres biológicos quienes continúan ejerciéndola, postula el desmembramiento de la guarda del niño en favor de la abuela paterna, gestión que, como bien señala la quejosa, encuadra en el procedimiento voluntario reglado por el art. 814 de la ley ritual, razón por la cual, lo que aquí se decida no causa estado ni adquiere la calidad de cosa juzgada, pudiendo replantearse el asunto toda vez que el interés del niño así lo recomienda o exija.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fallado que: "Las resoluciones procesales vinculadas a la guarda de hijos puede dictarse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales, habida cuenta de que no causan estado y son susceptibles de modificación ulterior si la necesidad de proveer al interés de los menores lo aconseja" (CSJN, abril/1993, L.L. 1983-C-761).

Por otra parte, como regla general de interpretación y aunque no refiera específicamente al caso de autos, cabe reflexionar que el art. 264 inc. 5º del Código Civil -texto ref. por la ley Nº 23.264- prevé el reconocimiento -y no el otorgamiento- de la guarda mediante simple trámite de información sumaria sin necesidad de acudir a la vía contenciosa (confr. Bossert-Zannoni, "Régimen Legal de Filiación y Patria Potestad, Astrea, 1987, págs. 287/288; Mazzinghi, Jorge A., "Tratado de Derecho de Familia",T. 4, La Ley, 2006, págs. 245/246; "Dickman y Velazco, "Guarda reconocida mediante información sumaria", LL, 1990-D-175).

Es criterio de esta Sala -en anterior composición, tesitura que comparto-, que el contenido esencial de la guarda es la efectiva convivencia con los menores, es decir, el contacto inmediato con los mismos (vgr. BUSSO en "Código Civil Anotado" T. II pág.544, BORDA en "Tratado de Derecho de Familia" T. II pág.177, ZANNONI en "Tratado de Derecho de Familia" T. II pág.712, BELLUSCIO en "Manual de Derecho de Familia" T. II pág.300, CAFFERATA en "La guarda de menores" pág. 27, BOSSERT-ZANNONI en "Manual de Derecho de Familia" pág 405 y en la obra "Régimen legal de la filiación y la patria potestad" pág.287 Astrea 1992; "Enciclopedia de Derecho de Familia" T. II pág. 456 ss y ccs Editorial Universidad 1992, in re: "Escayola.", del 27/02/2001, fallo que correctamente cita la Sra. Defensora).

Resta decir, que el carácter de guardador se adquiere de hecho o se otorga y reconoce por decisión judicial, y que la guarda consiste en la asistencia y protección de los aspectos material, moral y educativo de un menor o incapaz, de modo que ella supla adecuadamente el conjunto de deberes y obligaciones emergentes de la patria potestad (Cuadernos de los Institutos nº 120 Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias sociales, pág. 99).

V.- Bajo estas premisas se analizará el caso traído en revisión.

Veamos, de los elementos aportados -testimonios del acta de nacimiento de fs. 2 y del informe social practicado por la Lic. Valeria Veciconti de fs. 19/22 y constancias del expediente acordonado-, se infiere: -que el menor L. T. B. R. convive con su abuela paterna R. O. L., en la Casa Nº 19 del Barrio Libertad de la ciudad de Federal (E.R.), de su propiedad, en la que también habita el padre del menor -J. O. B.-, una hermana de éste -N. B.- y su sobrina L.G.; -que el niño se encuentra bajo el cuidado y vigilancia de la nombrada abuela que ha cumplido la función materna y le brinda afecto y atención, cubriendo sus necesidades básicas en todos sus aspectos; -que el padre debido a su trabajo en zona rural permanece en el campo por períodos de 15 días, regresando a su hogar los fines de semana; -que el niño se dirige a su abuela con la terminología "Mami"; y que la vivienda cuenta con los espacios, comodidades y mobiliario necesario para el grupo familiar. La profesional interviniente considera óptima la persistencia de L. con su abuela R. L.

Por su parte, el informe del Sr. Médico Forense, da cuenta que el menor presenta un desarrollo pondoestatural normal para el sexo y edad, y vacunación completa.

A su turno, sendos Ministerios Pupilares (fs. 10 y 44 y vta.), bregan por el otorgamiento de la guarda judicial en favor de la abuela Lezcano con quien habita.

En rigor de verdad, constatado el cumplimiento de la indicada situación de hecho, de lo que se trata es de declarar la existencia de dicho extremo fáctico, y no de otorgar la guarda de los niños (confr."Ugarte-Guarda", 25/10/1990).

Así las cosas, teniendo en consideración que los padres delegaron la guarda del niño en favor de su abuela paterna, que se encuentra probada la inmediación de la peticionante con su nieto, convivencia que se concreta en la asistencia cotidiana necesar ia para lograr su bienestar, y que los progenitores prestaron conformidad expresa a esta gestión sin renunciar a las indeclinables obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, más allá de la vía escogida por los actores, entendemos que en el caso concreto, las circunstancias explicitadas aconsejan el mantenimiento de la guarda de hecho ejercida por la abuela paterna, toda vez que la permanencia del menor en el medio que habita es la solución que se perfila como la más conveniente para asegurar su desarrollo integral en el plano espiritual, material y afectivo, ante la ausencia de la madre.

Ello así, sin desconocer la opinión doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que el instituto de la tutela es la que rige las relaciones entre abuelos y nietos, puesto que en el supuesto de autos se trata -como se dijo- del reconocimiento judicial de una situación de hecho.

Por todo lo expuesto, con la anuencia del Ministerio pupilar y en aras de salvaguardar el interés superior del niño, propiciamos revocar el fallo apelado y, en consecuencia, reconocer y mantener la guarda de hecho existente al momento de promoverse la presente acción; sin costas de Alzada, en función de la naturaleza del asunto.

A igual cuestión propuesta, el Sr. Vocal Dr. Justo José de Urquiza, dijo:

Que se adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante.

A idéntica cuestión, el Sr. Vocal Dr. Ricardo Italo Moreni, dijo:

Conforme a lo dispuesto en el art. 47 de la L.O.P.J. -según Ley 9234, artículo 2º- existiendo votos coincidentes y al solo efecto de imprimir mayor celeridad al trámite me abstengo de votar. Con lo que quedó conformada la siguiente sentencia:

Liliana PELAYO de DRI. Vocal

Justo J. de URQUIZA. Vocal.

Ricardo I. MORENI.Vocal.

Ante mí: Jorge I. Orlandini. Secretario.

S E N T E N C I A:

CONCORDIA, 26 de octubre de 2009.

Y V I S T O S:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede,

S E R E S U E L V E:

1.- REVOCAR la sentencia traída en revisión de fs. 34/35 y, en consecuencia, RECONOCER y MANTENER la situación de hecho existente al momento de promoverse la presente acción; SIN COSTAS, atento la índole de la cuestión.

2.- REGULAR los honorarios profesionales del Dr. JOSE ALDO NESSMANN en la suma de PESOS . . . ($ . . .), arts. 3/5, 27, 58, 64 y ccs. del Decr.ley Nº 7046, rat. por la ley Nº 7503.

REGISTRESE, notifíquese y en estado bajen.

Liliana PELAYO de DRI. Vocal.

Justo J. de URQUIZA. Vocal.

Según su voto de abstención previsto en el art. 47 de la L.O.P.J. (Ley 9234).

Ricardo I. MORENI. Vocal.

REGISTRADO en el Libro de Autos y Sentencias correspondiente al año dos mil nueve. CONSTE.

Jorge I. Orlandini. Secretario.
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