Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Adopción

Se decreta el estado de abandono y de preadoptabilidad de menores

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata - Sala/Juzgado: Tercera

Partes: R. J. M; y otros s/ protección de persona

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 22-oct-2010

Se decreta el estado de abandono y de preadoptabilidad de los menores tutelados, ante el desamparo evidente, manifiesto y continuo por parte de sus progenitores, quienes también los han maltratado física y psicológicamente.


Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia en cuanto decretó el estado de abandono" y de preadoptabilidad de los menores tutelados, pues de las constancias de autos surge el desamparo evidente, manifiesto y continuo de los menores por parte de sus progenitores, el que no queda revertido por la mera voluntad de la madre de querer convivir junto a ellos, ya que surge acreditado que ambos padres no se encuentran capacitados para contener la problemática de sus hijos, ni han evidenciado interés en ayudarlos, al menos con los recursos humanos con los que cuentan.

2.-Si bien es cierto que el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los niños no deben ser separados de sus padres en contra de su voluntad, también lo es que existe un interés superior del niño, que impone dicha separación cuando éste sea objeto de descuido por parte de sus progenitores.

3.-El interés superior de los menores tutelados hace imperiosa la posibilidad de su inserción en familias de adoptantes, que estén en condiciones de contener sus problemáticas y de asistirlos, para optimizar sus posibilidades de desarrollo, no resultando suficiente amparo las conductas de los padres de los niños que -como ha quedado acreditado en el sub lite- durante largos períodos de tiempo se han desentendido de su suerte y los han maltratado física y psicológicamente.

4.-Pese a la falta de notificación al padre debe resolverse la situación de los menores, con independencia que luego en la instancia de origen se intente hallar al progenitor para ponerlo en conocimiento de lo decidido, lo cual sin embargo no habilitaría a retrogradar el trámite ni impedirá el cumplimiento de pasos posteriores.

5.-Al encontrarse desaparecido el progenitor, la ubicación y ulterior notificación de este podría demandar un tiempo prolongado, lo que conllevaría a que la precaria situación jurídica en la que se encuentran todos los niños de autos se prolongue en el tiempo, vulnerando dicha circunstancia el derecho a una protección especial que poseen, a partir de lo que dispone art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño.

6.-Queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente a valorar, siendo que la consideración primordial del interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3º.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos.



Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 22 días del mes de octubre del dos mil diez, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "R., J. M; y otros s/protección de persona" habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nelida I. Zampini y Rubén Gerez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES:

1) ¿Es justa la sentencia de fs. 762/779?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZA DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:

I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, declarando el estado de abandono, y consecuentemente en estado de preadoptabilidad, a los niños J. M., R; C. V., R; G. N., R; V. M., S; y L., S; En razón de ello ordenó al Hogar Scarpatti la suspensión de las visitas de la progenitora respecto de los causantes.

Asimismo, y teniendo en cuenta la imposibilidad de hallar al progenitor, Sr. F. M., R; ordenó el libramiento de las correspondientes comunicaciones al Ministerio de Seguridad, al Juzgado Federal con competencia Electoral, al Jefe de la Policía de la Pcia. de Bs. As. y al Jefe de la Policía electoral a los fines de notificar al nombrado la presente resolución.

Finalmente, solicitó al Registro de las Personas de la ciudad de La Plata que remita en carácter de urgente la inscripción de nacimiento de la niña L., S .

II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 790 por la madre de los causantes, Sra. V., S.; con el patrocinio letrado del titular de la Unidad de Defensa Nº 5, Dr. Osvaldo Caamaño, fundando su recurso a fs. 791/93.III) Agravia a la recurrente que, en la sentencia apelada, el a quo entienda que ella ha colocado a sus hijos en estado de abandono. Sostiene que el decisorio en crisis yerra en cuanto equipara situaciones que sus hijos han debido atravesar por circunstancias propias del desamparo económico y social en el que se encuentra sumida su familia con el abandono.

Manifiesta que no se encuentra probado en el sub lite que los padecimientos que han debido afrontar los niños fuesen producto de su conducta desaprensiva o por falta de responsabilidad de su parte. Expresa que ".más allá del estado de preadoptabilidad que pueda dictarse, existe un factor genético que per se me emplaza y emplazará siempre en carácter de madre de esos niños, que así me han reconocido hasta la fecha.".

Argumenta que la sentencia del Juez de grado deviene prematura, pues no se han efectuado estudios psicológicos y psiquiátricos para corroborar si ella se encuentra en condiciones de ejercer la patria potestad sobre sus hijos, como así tampoco se han valorado los esfuerzos que diariamente efectúa para mejorar la situación socio-económica e intentar darles un mejor provenir a los niños.

En segundo lugar se agravia de la suspensión del régimen de comunicación con sus hijos que venía sosteniendo hasta la fecha. Señala que en el decisorio en crisis el Juez de menores en forma extemporánea y adelantándose al desenvolvimiento normal del juicio de adopción presupone que la vinculación con la madre biológica resultará inconveniente y poco favorable para la adopción.

Solicita que conforme a los Pactos sobre de Derechos Humanos vigentes se deje sin efecto la sentencia de la instancia Inferior ordenando mantener la vinculación con sus hijos, siendo ello -a su entender- la decisión que mejor honra el derecho de sus hijos a gozar del contacto con su familia de origen.IV) En primer término y antes de analizar los agravios planteados por la progenitora de los menores, entiendo que resulta oportuno desarrollar los antecedentes de la presente causa;

A fs. 1/2, con fecha 29/8/2005 la División del Equipo de Atención al Niño en Situación de Riesgo de la Municipalidad de General Pueyrredón informa que por un llamado telefónico, se los pone en conocimiento que en una construcción abandonada sita en las calles Fitte y Gaboto se encontraban cinco niños de corta edad al cuidado de una vecina, y que una vez en el lugar procedieron a trasladar al menor J. M ., R; al HIEMI donde quedó internado por lesiones, en tanto que las niñas M; V. M; G. N; y C; quedaron alojadas en la Casa de Admisión Gayone.

A fs. 50, con fecha 9/09/2005, el Jefe de del Hogar Gayone informa el traslado de los menores, por personal del Cuerpo de Prevención del Menor, al Hogar "Los Bambinos" de la ciudad de Mar del Plata.

A fs. 74 la Directora del Hogar "Los Bambinos" informa que el día 16/11/2005 la madre de los niños, Sra. V., S; visitó a sus hijos en el hogar llevándoselos sin el consentimiento de las autoridades. El Juez de grado decreta la averiguación de paradero de todos los menores.

A fs. 115/7 la Dirección de Infancia, Adolescencia y Familia de la Municipalidad de Tres de Febrero (Pcia. de Bs. As.) pone en conocimiento que la Sra. V., S; junto con sus cinco hijos reside en la calle Berutti 292 de la localidad de Loma Hermosa, partido de San Martín.

A fs. 144, con fecha 7/9/2007 la Coordinadora del Servicio Zonal de Promoción y Protección de los Derechos del Niño (en adelante SZPPDN), Dra. Alejandra Germinario, pone en conocimiento del Tribunal de menores que los niños R-S se encuentran nuevamente en la ciudad de Mar del Plata y en estado de vulneración de derechos.

A fs. 145/7 la Lic.Telma Luchetti informa la situación socio-ambiental desfavorable en que viven los menores. También pone en conocimiento que la Sra. V., S; ha dado luz a una niña llamada L. M.

A fs. 180/82 obra resolución del a quo, con fecha 9/10/2007, en la que se dispone la internación de los niños J. M.; V. M.; G. N.; C. y L. en el Hospital Materno Infantil Local (HIEMI) a los fines de que se les efectúe un exhaustivo examen psicofísico.

A fs. 223 obra oficio del Director del HIEMI, Dr. Hugo Casarsa, informando que el día 18/10/2007 la madre de los menores retiró del citado nosocomio, y sin autorización judicial, a todos los niños. Se informa a fs. 228, mediante acta policial, la desaparición de la madre y de los menores del domicilio donde residían habitualmente.

A fs. 342/7 SZPPDN del Partido de 3 de Febrero informa, con fecha 9/5/2008, que se ha adoptado una Medida de Protección Especial de Derechos, "Abrigo" (art. 35 inc. H de la ley 13.298), en relación a los menores J. M.; V. M.; G. N.; C. y L.; efectivizandose la misma en el Hogar "Puerta del Cielo" de la ciudad de Boulogne, partido de San Isidro.

A fs. 401/411 el citado SZPPDN informa, con fecha 30/05/2008, la prórroga de la medida de abrigo adoptada respecto de los menores de autos.

A fs. 423/441 el SZPPDN del Partido de 3 de Febrero solicita la guarda institucional de los menores atento al agotamiento de la medida de abrigo dictada oportunamente.

A fs. 580/82, con fecha del 27/02/2008, el Juez de grado dispone la guarda institucional de los menores J. M.; M. A.; V. M.; G. N.; C. V. y L. S.; en el hogar "Puertas del Cielo" de la localidad de Boulogne.

A fs.647/654 obra resolución judicial de fecha 21/09/2009, en la que se dispone el traslado de los causante, desde el hogar "Puertas del Cielo" a una institución de la ciudad de Mar del Plata con el fin de fortalecer el vínculo con sus progenitores. Obra a fs. 674 oficio, de fecha 19/10/2009, en que el que se informa el traslado de los causantes al Hogar "Francisco Scarpati" de esta ciudad.

A fs. 715 las autoridades del Hogar Scarpati informan que con fecha 11/04/2010 el Sr. M., R; se llevó a la menor M. A.,R; del citado hogar sin autorización judicial. Con fecha 12/04/2010 el a quo dispone la averiguación de paradero de la citada menor.

V) Audiencia de los arts. 12 de la C.D.N. y 4, inc. b de la ley 13.928:

Llegados los autos a esta Alzada, se citó a audiencia para oír a los menores, como así también a su respectiva madre y a la Sra. Asesora de Incapaces (arts. 12 de la C.D.N.; 4, inc. b de la ley 13.928).

Comparecen a la audiencia llevada a cabo el 23 de septiembre del corriente los menores J. M; V. M; G. N; C. V; y L. S; la madre y la abuela de los menores, Sras. V. M., S; y R., Q ;la Asesora de Menores, Dra. Mónica Cotroneo y la Secretaria de la Asesoría de Incapaces Nro. 3, Dra. Carla Reda.

En la mencionada audiencia, tomado por la suscripta y el Sr. Presidente de la Sala III de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de este Dpto. Judicial, Dr. Rubén Gérez y con la participación de la Asesora de Incapaces y de su secretaria la Dra. Carla Reda, oímos, en primer lugar, a la progenitora y a la abuela de los menores, manifestando la madre que quiere estar con sus hijos y que se encuentra esperando otro bebe.

Luego se hizo ingresar a los menores. La Dra.Carla Reda, procede a a preguntarle al menor J. M., R; si realmente quiere ir con su madre, quien expresa ".que quiere ir con su mamá, que sino se va a escapar del hogar." Los demás menores se tapan las orejas o juega (arts. 12 y concds. de la CDN; art. 4 de la ley 13.928). El Dr. Gérez, preguntó a las niñas G. N; y C. R; quienes también dijeron que querían volver con su madre.

VI) Notificación del padre de los menores J. M; G. N; y C. V ; : Sr. F. M ., R.

Atento a que la sentencia de la Instancia anterior no ha sido debidamente notificada al padre de los menores J. M.; G. N.; y C. V.; Sr. F. M., R.; debido al desconocimiento de su paradero actual, entiendo que corresponde efectuar previo al tratamiento de los agravios algunas consideraciones respecto de dicha circunstancia.

Lo primero que advertimos al analizar las actuaciones es cómo juega la falta de notificación del padre de los niños en el presente proceso.

Al encontrarse desaparecido el Sr. F. M., R. ; la ubicación y ulterior notificación de este podría demandar un tiempo prolongado, lo que con llevaria a que la precaria situación jurídica en la que se encuentran todos los niños de autos se prolongue en el tiempo, vulnerando dicha circunstancia el derecho a una protección especial que poseen, a partir de lo que dispone art.3.1 de la Convención de los Derechos del Niño.

No desconozco que la notificación de la declaración de abandono resulta de especial relevancia para proteger el derecho de defensa del progenitor, pero en esta materia no puede hacerse una aplicación de las reglas procesales tradicionales desatendiendo normas de orden superior.

•En efecto, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha expresado que ".queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente a valorar." a lo que agrega que ".la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3º.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos." (C.S.J.N.; in re "S., C. s/adopción" del 02/08/2005, pub. en elDial.com - AA2C2F, el resaltado me pertenece; en el mismo sentido: "G., M. G. s/protección de persona" del 16/9/2008).

En el mismo sentido Alejandro Molina ha expresado que en todos los procesos de familia ".no corresponde aplicar el derecho de una forma lógico formal, sino teniendo muy especialmente en cuenta las circunstancias del caso." agregando que ".estos procesos no admiten dilaciones, y su excesiva extensión conspira contra el derecho del niño a lograr una estabilidad jurídica compatible con la estabilidad emocional y existencial toda que demanda su desarrollo." (Molina, Alejandro C.; Vínculos, sentimientos, intereses y tiempos en la adopción, pub. en RDF 2004-III, Edit. LexisNexis, Cdad. de Bs. As., pág.137; el resaltado me pertenece).

En definitiva, en el sub lite lo que debemos resolver es la confrontación de derechos que se nos presenta entre la falta de notificación de la sentencia de abandono al padre de los menores y el derecho superior del niño, que en este caso esta dado por la obtención expedita de una decisión sobre el punto (arts. 133, 135 y ccds. del C.P.C.; arts. 3.1 de la C.D.N.; 2 y 3 de la ley 26.061, 4 de la ley 13.298).

•Ahora bien, entiendo que en realidad dicha confrontación resulta más aparente que real.

Ello en razón que de las constancias de autos surge que el Sr. M., R.; (DNI ...) no solo ha tenido una inexistente vinculación con sus hijos durante buena parte de la vida de éstos (ver informe social de fs. 214/25, entre otros), sino que además su actitud procesal en el proceso ha estado marcada por un reiterado incumplimiento de las mandas judiciales.

Debido a todo lo expuesta ha quedado evidenciado con la sustracción de su hija M., A.; del Hogar "Francisco Scarpatti" sin la correspondiente autorización judicial, desconociendo se el paradero de la menor (ver informes de fs. 698 y 715).

Todo ello conlleva a que resulte poco adecuado sostener que ambos derechos -notificación e Interés superior del niño- se encuentran en un pie de igualdad, sino que debo afirmar que prevalecen los derechos de los niños a partir del principio del superior interés de estos últimos.•Consecuentemente, el derecho del padre queda desplazado por su inexistente vinculación paternal, su falta de cumplimiento de las resoluciones judiciales y de que se continuara arbitrando todos los medios necesarios para dar con su paradero y cumplimentar el requisito formal de la notificación de la sentencia de abandono.

•En definitiva, entiendo que -como bien señala la C.S.J.N.- frente al presunto interés del adulto, se debe priorizar el de los niños, que esta integrado por la necesidad por una expedita decisión sobre su situación jurídica (arts. 3.1 de la C.D.N.; 2 y 3 de la ley 26.061, 4 de la ley 13.298; argto. jurisp. C.S.J.N.).

Por todo lo expuesto, y pese a la falta de notificación al padre se debe resolverse la situación de los menores, con independencia que luego en la instancia de origen se intente hallar al progenitor para ponerlo en conocimiento de lo decidido. De todos modos, a mi entender ello no habilitaría a retrogradar el trámite ni impedirá el cumplimiento de pasos posteriores (arts. cits.).

Asimismo, les hago saber al Sr. Juez de Primera Instancia y ala Sra. Asesora de Incapaces que los oficios librados para lograr la determinación del paradero del Sr. R; no han sido contestados segun surge del sub lite.

VII) Primer agravio: declaración de abandono.

En primer término adelanto que, los fundamentos expuestos por el Juez de grado en su sentencia de fs. 762/778 para declarar abandono y consecuente declaración de preadoptabilidad se ajusta a derecho.

Desarrollaré las circunstancias jurídicas y fácticas por la cuales entiendo que en el presente proceso se encuentran dadas las condiciones que tornan ineludible la declaración judicial de abandono.

En primer término debo valorar que los arts.19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño establecen la protección de todos los niños contra toda forma de ".abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación.mientras se encuentren bajo la custodia de los padres.", agregando que los niños solo podrán ser privados permanentemente de su medio familiar cuando su ".superior interés exija que no permanezcan en ese medio." debiendo garantizar ".otros tipos de cuidado para esos niños." (arts. cit. de la Conv. sobre los Derecho del Niño).

Por otra parte, debo resaltar -como bien señala nuestro Máximo Tribunal Provincial- que la atención primordial al interés superior del niño a que alude el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor.

El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado.

La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño (argto. jurisp. S.C.B.A.; Ac. 84.418 del 19/6/2002; C.S.J.N. fallos cit.).

Por otra parte, entiendo que el término "abandono" utilizado para conceptualizar situaciones como las de autos resulta -a la luz de la nueva legislación en la materia-, altamente estigmatizante, ante lo cual adoptaré el término "desamparo" dado que contempla con mayor amplitud distintas situaciones por las que pueda atravesar el niño (Cfr. Herrera, Marisa; "El Derecho a la identidad en la Adopción", T. I, Edit. Universidad, 2008, Cdad. de Bs. As., pág. 177/8; argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com., Azul, Sala II in re "P., D. E. s/inf. art. 10 ley 10.067" del 14/12/99, pub.en E.D., 189-113).

Efectuadas estas consideraciones generales, expondré porqué considero que los aquí causantes se encuentran en estado de desamparo.

A fs. 1/2bis la División del Equipo de Atención del Niño en Situación de Riesgo de la Municipalidad de General Pueyrredón, informa que debido a un llamado telefónico se constituyeron en una construcción abandonada ubicada en las calles Fitte y Gaboto, en donde encontraron cinco niños de corta edad al cuidado de una vecina y que dada la situación se procedió a trasladar al menor J. M., R.; al HIEMI donde quedó internado por lesiones y dejando alojadas a las restantes cuatro niñas en la Casa de Admisión Gayone.

A fs. 31 obra oficio del Director del HIEMI, Dr. Hugo Casarsa, en el que informa que el menor J. M., R.; se encuentra internado desde el 29/08/2005 en dicho nosocomio con diagnóstico de Síndrome de Maltrato.

A fs. 55 consta declaración del menor J., R.; quien expresa que ".Que su papá le pegaba a su mamá. Que cuando su papá le pegaba a su mamá el deponente le pegaba a su papá con un palo. Que su papá también le pegaba al dicente a sus hermanas con un zapato en la cabeza o con un palo. Que su papá le pegó varias veces a él y a sus hermanas. Que su papá algunas veces estaba borracho.".

A fs. 74 obra acta telefónica por la cual la Sra. G., S. del Hogar "Los Bambinos", lugar donde se encontraban alojados los menores, comunica al Tribunal de Menores que con fecha 16/11/2005 la Sra. V.,S.; retiro los niños sin autorización judicial desconociéndose el paradero de los mismas.

Por otra parte, del informe de la división Equipo de Atención del Niño en Situación de Riesgo de la Municipalidad de General Pueyrredón, glosado a fs.149/150, surge que con fecha 6/9/2007 el personal de dicha dependencia se constituyó en el domicilio donde habitaban los menores junto a su madre y la pareja de esta -Sr. B. - constatando que el menor J. M. presentaba varios hematomas en su rostro expresando el niño ".de manera recitada, que se cayó de la escalera, no ampliando mayor información al respecto." y que todos los niños se encuentran con su cabezas peladas debido a que padecían pediculosis.

Los profesionales que efectuaron dicho informe concluyen que ".durante la entrevista se observa que los niños se encuentran faltos de higiene en general y en cuanto a su persona se muestran retraídos o cohibidos, posiblemente por la agresión recibida por el corte de cabello." agregando que ".de lo acontecido se considera a este grupo familiar de alto riesgo teniendo en cuenta que hay datos que demuestran que los derechos de estos niños están siendo vulnerados en cuanto a su salud, escolaridad.".

A fs. 178/179 obra informe de la entrevista psicológica mantenida con los menores de autos por la Psicóloga Claudia Rojas quien dictamina que ".todos los menores presentan conducta hiperqu inetica, producto de la falta de cuidado y estimulación adecuada. estado de vulneración de derechos. los adultos no aseguran protección adecuada, situación que nunca se revirtió.".

Asimismo, en el informe de Servicio Social de fs. 214/5, la Lic. María Eugenia Epele, dictamina que ".de las observaciones y entrevistas realizadas, fue posible constatar las dificultades que la madre y la abuela manifiestan para poder dar adecuada contensión a los niños, siendo parte de su vinculación cotidiana con ellos, los gritos, cachetadas, tirones de pelo, etc. conductas que se encuentran naturalizadas como modalidad de trato a los niños.".

A fs. 228/vta. obra Exposición Civil del Sr. Pablo Tegni, empleado del cuerpo de prevención del menor quien depone que una vecina de la familia S., R.; le comunica telefónicamente que los menores M.; J.; G.; V. C.y L.; se encontraban solos en la vivienda, sita en la calle Malvinas Nro. 3191, pues la madre de estos no se esta en todo el día en su casa. Finalmente le pone en conocimiento que con fecha 25/10/2007 siendo las 19.15 la madre de los menores se los llevó sin rumbo conocido.

A fs. 324/vta. consta comunicación del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Bs. As. comunicando que la Sra. R., Q. abuela de los menores de autos, se encuentra desde hace aproximadamente dos meses al cuidado de ellos, domiciliandose en la calle Gaucho Nro. 9860 de la Localidad de Loma Hermosa Partido de Tres de Febrero.

••A fs. 351/75 el SZPPDN región norte de la ciudad de San Martín informa sobre la adopción de medidas de abrigo (art. 35 inc. h de la ley 13.928) respecto de los citados menores, señalando que los fundamentos para la adopción de dicha medida son que los niños no cuentan hasta el momento con un referente adulto que pueda hacerse cargo de ellos, constituyendo la situación actual de los mismos en una eventual vulneración de derechos.

Agregando que la medida de abrigo se adoptó debido a que ".la abuela de los niños manifiesta en este Servicio Zonal no poder continuar haciéndose responsable de los niños, dado que los mismos se hallan domiciliados junto a la misma y a su pareja. asimismo la madre de los niños permanece ausente por períodos prolongados de tiempo, desconociendo su paradero, persistiendo su situación de consumo y su negativa para presentarse a las citaciones realizadas."

A fs. 480 obra informe del equipo técnico del SZPPDN Región Norte de la ciudad de San Martín en el cual dictaminan que ".en la actualidad no podemos vislumbrar que ni la familia biológica ni la ampliada por vía materna de lo niños se encuentre en condiciones de hacerse cargo y egresar a los niños.".

A fs. 592 consta informe del la Directora del "Hogar Puertas del Cielo", Sra.Analia Llama, en el que pone en conocimiento que el menor J. R.; ha perdido la visión de uno de los ojos y que posee problemas de la visión en el restante ojo.

A fs. 641/2 obra informe de la Lic. en psicología Claudia Bertarini, de fecha 3/9/2009, quien dictamina respecto de los Sres. M.,R. ; y V., S.; progenitores de los niños de autos que ".se encuentran incapacitados para responder por 6 hijos y de seguir estas condiciones fomentar el vínculo con los niños va en detrimento de su salud mental.".

Por otra parte a fs. 643/44, con fecha 3 de septiembre de 2009, la Asistente Social Cecilia Martín dictamina que ".el Sr. F., R; y la Sra. V.,S; no se encuentran en la actualidad, y posiblemente ni a corto o mediano plazo, en condiciones socioambientales mínimas y estables para asumir la crianza de los causantes. Sus manifiestas intenciones no estarían sustentadas por un accionar efectivo ni concreto para resolver los requerimientos cotidianos de tal responsabilidad." agregando que ".se vislumbra negación de conductas adictivas y de violencia familiar pasadas, con grave conflictiva relacional que llevaron a la separación de la pareja entrevistada en su momento, y posteriormente de los hijos hacia ésta.".

A fs. 709/vta. obra informe de equipo técnico del Hogar "Francisco Scarpatti" del 6 de abril de 2010 en el que los profesionales expresan que ambos padres han reconocido haber mentido respecto de la recuperación de la pareja y de haber producido una mejora integral en su situación (laboral, habitacional, económica, etc.) no existiendo tales modificaciones en su modo de vida y que se encuentran realizando mutuas acusaciones y denuncias policiales lo que da cuenta de las patológica vinculación de ambos, impidiendo ello pensar en las reales necesidades de los niños.

Por último dictaminan que ".la progenitora no se halla en condiciones psicológicas (por estar ligada a situaciones de alto riesgo para sí y para los niños) de asumir el cuidado materno que los niños necesitan, y que el Sr.R . , sólo reconoce su paternidad frente a M. , y no se halla comprometido afectivamente con el resto de los niños." (ver informe de fs. 709/vta. del 6/4/2010).

Finalmente consta informe de Psicología y Servicio Social del Hogar "Francisco Scarpatti", de fecha 31 de mayo del 2010, en el que dictaminan que ".la progenitora no se halla en condiciones psicológicas para asumir el cuidado que los niños necesitan, por estar ligada a situaciónes de alto riesgo para sí y para sus hijos (alcoholismo, drogas, prostitución) y que el Sr. R.; se ha desvinculado del resto de los niños." (el resaltado me pertenece).

En definitiva de todas estas constancias surge el desamparo, evidente, manifiesto y continuo de los menores por parte de sus progenitores, el que no queda revertido por la mera voluntad de la Sra. V., S.; de querer convivir junto a ellos.

Es evidente que los padres de los menores, Sres. F., R. y V., S. no se encuentran capacitados para contener la problemática de sus hijos, ni han evidenciado interés en ayudarlos al menos con los recursos humanos con los que cuentan.

Si bien es cierto que el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los niños no deben ser separados de sus padres en contra de su voluntad, también lo es que existe, como ya lo he puesto de relieve, un interés superior del niño (Art. 3 de la CDN), que impone dicha separación cuando éste sea objeto de descuido por parte de sus progenitores (arts.3º y 9º de la C.D.N.).

En igual sentido la Corte de Internacional de Derecho Humanos en su Opinión Consultiva OC-17/2002 ha expresado que es preciso resaltar la particular atención que tiene este interés superior del niño, en la medida que para su efectiva tutela ".es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en que se hallan los niños." (C.I.D.H., Opinión Consultiva 17/2002 del 28/8/2002, párr. 61).

Evidentemente el interés superior de los menores tutelados hace imperiosa la posibilidad de su inserción en familias de adoptantes, que estén en condiciones de contener sus problemáticas y de asistirlos, para optimizar sus posibilidades de desarrollo, no resultando suficiente amparo las conductas de los padres de los niños que -como ha quedado acreditado en el sub lite- durante largos períodos de tiempo se han desentendido de su suerte y han maltrado física y psicológicamente (arts. 3 de la C.D.N.).

Finalmente, debemos tener en cuenta que el preámbulo de la Convención sobre Derechos del Niño sostiene que éste ".para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión." el que los Sres. F., R; y V., S; no han demostrado poder brindar a sus hijos.

En consecuencia de todo ello, y encontrándose acreditado con las constancias de autos que los menores J. M., R.; C. V.; R., G. N.; R., V. M., S. y L., S.; se encuentran en situación de "abandono", entiendo que debe confirmarse la sentencia del Juez de grado, en cuanto ha decretado tal estado y el de preadoptabilidad de los mencionados (arts. 3, 4, 6, 9, 12, 19, 20 y ccds. de la Conv. sobre los Derechos del Niño -Ley 23.849-; 1º , 4, 6, 7 , 10, 12 , 35 y ccds.de la ley 13.298; arts. 1 a 7 de la ley 26.061).

Finalmente, y atento a lo decidido en el punto VI, a fin de no producir una vulneración de los Derechos de los niños, propongo que se le ordene al Juez de grado que, sin perjuicio de la falta de notificación del padre, proceda a seleccionar personas del listado de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción (arts. cits. y 36 del C.P.C.).

VIII) Segundo agravio: Suspensión del régimen de comunicación.

Habida cuenta que el Juez de grado no ha brindado argumentos fácticos-jurídicos suficientes para ordenar a suspensión del régimen de comunicación entre la Sra. S; y sus hijos, entiendo que la sentencia de fs. 762/79 debe ser revocada en este punto.

Ello en razón de que la declaración de abandono no posee, como efecto propio, el corte de todo vínculo de la madre con sus hijos, ya que ni siquiera en caso de "adopción" ello está previsto.

En la especie, debe merituarse además que los niños han manifestado que quieren ver a su mamá y que está última en la audiencia celebrada ante este Tribunal expreso que los va a visitar al hogar donde se encuentran alojados.

Por consiguiente, si se adoptan los recaudos necesarios para que los encuentros no vulneren la estabilidad emocional que los niños necesitan, debe subsistir la continuación del vínculo materno-filial, previo -si fuera menester- tratamiento psicológico de la madre.

IX) Situación de la menor M., R.:

Atento a la desaparición de la menor M., R.; ocurrida el 11 de abril del 2010, tal como surge del informe del Hogar "Francisco Scarpatti", y sin perjuicio de la confirmación del estado de abandono de los restante menores -hermanos de M.-, se le sugiere al Juez de grado que adopte las medidas necesarias -denuncia penal, averiguación de paradero, publicidad por medios televisivos y radiales - para conocer el estado actual de la mencionada menor y decidir en consecuencia de ello acerca de tal situación (arts. 145 y ssgtes del C.P.C.).

Ello en razón de que no se advierten en autos diligencias del Juzgado de primera instancia, tendientes a tal fin, como así tampoco de la Asesora de Menores, quien representa promiscuamente los intereses de la niña (art. 36 del C.P.C. y 3, 4 y ccds. de la C.D.N.).

•Asimismo debe tenerse en cuenta que a esos fines este Tribunal ha librado oficio a la Fiscalía General para intentar la ubicación de paradero de la menor M.,R;

ASI LO VOTO.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:

Corresponde: I) Confirmar en lo principal, con el sentido y los alcances efectuados en los considerandos la sentencia de fs. 762/779, dejando sin efecto la orden de suspensión el régimen de comunicación de la Sra. V. M .,S; con sus hijos; III) Ordenar al Juez de grado, dar inmediato cumplimiento a lo ordenado en el punto VII in fine de los considerandos, en cuanto se ordena seleccionar personas del listado de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción; IV) Ordenar al Juez de la instancia Inferior y a la Asesora de Incapaces, dar cumplimiento a lo dispuesto en el IX, en cuanto se sugiere adoptar las medidas necesarias para conocer el estado actual de la menor M., R.; V) A los fines informativos remitase copia certificada de la presente sentencia, al Dr. Paulo Cubas Agente Fiscal de la UFIEJ de Flagrancia, quien tiene a su cargo la IPP 17.900; VI) No imponer costas atento no mediar controversia (argto "a cont."art. 68 del C.P.C).

ASI LO VOTO.

El Sr. Juez Dr.Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente;

S E N T E N C I A

Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se confirma en lo principal, con el sentido y los alcances efectuados en los considerandos la sentencia de fs. 762/779, dejando sin efecto la orden de suspensión el régimen de comunicación de la Sra. V. M., S; con sus hijos; III) Se ordena al Juez de grado, dar inmediato cumplimiento a lo ordenado en el punto VII in fine de los considerandos, en cuanto se ordena seleccionar personas del listado de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción; IV) Se ordena al Juez de la instancia Inferior y a la Asesora de Incapaces, dar cumplimiento a lo dispuesto en el IX, en cuanto se les sugiere adoptar las medidas necesarias para conocer el estado actual de la menor M.,R. ; V) A los fines informativos remitase copia certificada de la presente sentencia, al Dr. Paulo Cubas Agente Fiscal de la UFIEJ de Flagrancia, quien tiene a su cargo la IPP 17.900; VI) No imponer costas atento no mediar controversia (argto "a cont."art. 68 del C.P.C). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C). Devuélvase.

NELIDA I. ZAMPINI. RUBEN D. GEREZ. PABLO D. ANTONINI. SECRETARIO.

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