Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Guarda

Interés superior del niño

26-10-2010

SCBA, 26-10-2010, D., A. E. c/ D., C. Extracto del Fallo:“... la Corte ordena, en el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 36 incs. 2 y 4 del CPCC Bs. As., con carácter previo a dictar sentencia, la realización de un informe vincular y de un socio ambiental ...(...)El ejercicio de la responsabilidad parental no es absoluto, encuentra como límite el interés superior del niño (art. 3, CDN) y tiene como finalidad la crianza y educación de los hijos, pues como expresa el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se los debe preparar "para una vida independiente en sociedad". (...)Si bien no es lo más común, la realidad demuestra algunos casos en los cuales, sin iniciarse la privación de la patria potestad, han convivido tenencia a favor de un tercero con ejercicio de la responsabilidad parental, al efecto de solucionar -en un momento dado- la problemática en la cual se hallaba inserto un niño. Se ha expresado al respecto que "excepcionalmente puede disponerse que la guarda de los menores no se confíe a ninguno de los padres ...(...)... el desmembramiento de la guarda es perfectamente posible sobre todo si nos brinda solución a la particular problemática de este caso.(...)No cabe ninguna duda, tal como lo expresa la señora Asesora de Incapaces, que lo ideal es brindarles a los padres que padecen dificultades la asistencia necesaria para que los descendientes se desarrollen y crezcan en su familia natural. Pero éste no es el debate de autos. No se está analizando si se le quita o no el niño a los padres, sino si un niño -que hace trece años que vive con sus tíos- debe ser restituido a pesar del bienestar que le produce y le brinda su realidad actual. ... Si, frente a distintas vicisitudes de la vida este niño puede contar con un grupo familiar interesado en su bienestar y su desarrollo, lo esencial es encontrar las vías para que los adultos, que evidentemente en el caso de autos registran problemas a superar, sumen sus esfuerzos sin restar afectos.(...)... Lo que se intenta es no ignorar los sentimientos de un preadolescente, sus vivencias, su realidad cotidiana desde hace trece años, su centro de vida ... Es un sujeto de derecho con capacidades progresivas caminando en su desarrollo para ser un sujeto independiente en sociedad. El cambio en la situación de hecho que por medio de este expediente se pretende legalizar no intenta ser ni una privación de la patria potestad -cuya acción no ha sido instada- ni un castigo a la madre, sino que se orienta a respetar la identidad dinámica que el menor ha ido construyendo en el transcurso de todos estos años ...”. Fallo Completo:La Plata, octubre 26 de 2010. Antecedentes: La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la acción de tenencia de menor interpuesta por la actora. Se interpuso, por la Asesora de Incapaces, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente Cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? El Dr. Genoud dijo: I- Antecedentes. a- Síntesis de los hechos. A. E. D., tía de C. M.S., nacido el 14-XII-1996 y de quien tiene su guarda de hecho desde que el infante contaba con pocos días de vida, inicia demanda para obtener la "tenencia judicial" del niño, contra los padres del menor C. D. y H. M. S. Este último contesta la demanda (fs. 39) manifestando que desde los cuatro meses el menor, durante algún tiempo, se encontró bajo el cuidado de su tía debido a que la madre del niño estaba internada en el Hospital Pirovano. Relata que una vez que fue dada de alta concurrió al domicilio de la actora a retirarlo pero le fue negado. Solicita el rechazo de la acción. Posteriormente, C. D. (fs. 62) contesta demanda, reconviene y solicita régimen de visitas a su favor. Expone que luego de los cuatro meses de vida del menor, durante algún tiempo el niño estuvo bajo el cuidado de la señora A. E. D. debido a que tenía problemas de salud, y que recuperada del problema la actora se negó a restituirlo. Durante el transcurso del proceso se celebraron una serie de audiencias (v. fs. 34, 84, 128, 293, 299, 307, 321) en las que se arribaron a algunos acuerdos en relación al régimen de visitas de los padres biológicos con su hijo. A fs. 314/318 obra la sentencia de primera instancia que resuelve otorgar la guarda legal a la tía del menor sin perjuicio de alentar la continuación del régimen de visitas a favor de los padres, resolución que es apelada por la demandada. b- La sentencia de Cámara. Principales argumentos de la mayoría. 1. "La entrega del menor a la familia de la actora fue realizada voluntariamente por los demandados y que consintieron la permanencia de su hijo en ese hogar durante el período de más de seis años, no solicitando la restitución del niño salvo en dos oportunidades" (sic). 2. "Si bien en esas dos oportunidades los demandados exigieron a la actora la restitución del niño y aquella cumplió con ese pedido, lo cierto es que posteriormente el menor le fue reintegrado a la actora por los padres, consintiendo esa permanencia, aún después de la iniciación del proceso". 3. "Los demandados no tienen un verdadero interés en obtener la tenencia del menor, ya que no habían iniciado ninguna acción con ese propósito antes de que la actora promoviera esta acción". 4. "Debe mantenerse a la actora en la tenencia del menor, por tratarse de una situación excepcional y privilegiando el interés del niño. La situación excepcional la constituye el hecho que el menor desde sus primeros días ha vivido en el hogar de su tía (salvo en cortos períodos en que vivió con sus padres o cuando los visita), recibiendo los cuidados y el cariño de ésta y de los restantes integrantes de su familia, como si fuera un hijo más". 5. "La madre del menor tiene inestabilidad emocional (...), trabaja de portera en una escuela, debe realizar los trabajos de su casa, limpieza (...). El marido solo realiza changas, de modo que su aporte económico es escaso (...). Si el menor les fuera reintegrado a los demandados (...) constituiría una mayor presión para ésta por los trabajos adicionales correspondientes al cuidado y crianza del niño, y mayores erogaciones requeridas para afrontar el incremento de los gastos, que podrían desestabilizar su equilibrio psíquico y emocional, que es precario". 6. "Si bien la desmembración de la tenencia de la patria potestad implica para los demandados resignar los deberes de cuidado, crianza y manutención del hijo, no implica la pérdida definitiva de esa facultad, dado la nota de provisoriedad que caracteriza a la tenencia". 7. "Si bien los hermanos están separados, saben que los vincula ese parentesco, relación que podrá mantenerse a través del régimen de visitas, que si bien no ha funcionado en forma eficiente, ha existido buena voluntad de ambas partes para mantenerlo, ya que en varias oportunidades acordaron rápidamente su instrumentación". 8. "El desmembramiento de la tenencia de la patria potestad no está prevista legalmente, pero debe admitirse que es factible tal disociación a fin de respetar y aplicar el principio del interés superior del niño en la toma de decisiones que puedan afectarlo". 9. "La sentencia debe ser confirmada en cuanto le otorgó la tenencia del menor a la actora, tía del mismo, y manteniendo el régimen de visitas implementado, con las modificaciones que sean necesarias para su permanencia y mayor eficacia". II- El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Contra la sentencia de Cámara la señora Asesora de Incapaces interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, siendo los principales agravios los siguientes: 1. "Si bien puede ser cierto que la entrega haya sido consentida por los progenitores, el a quo, hace referencia a que hace seis años que el menor vive con la tía y que los padres solo lo han reclamado en dos oportunidades (...), olvidando que en este proceso la progenitora (...) no solo ha contestado la demanda sino que también ha reconvenido solicitando el reintegro". 2. La sentencia desinterpreta gravemente la institución de la patria potestad haciendo errónea aplicación del art. 276 del CCiv. 3. La no separación de los hermanos. 4. Lo único que se opone a que C. viva con sus padres y hermanos es la resistencia arbitraria de la tía "con franca transgresión de los artículos que regulan la institución de la patria potestad (arts. 264, 265, 276 y ccs. del CCiv.)". 5. "Si bien puede ser cierto que en algún momento puede haber estado justificada la atribución de la guarda a la tía, dicha solución debe durar mientras se mantengan las circunstancias que lo motivaron (...). No existe ninguna situación de gravedad que impida que el menor conviva con su familia primaria (padres y hermanos)". 6. "Si bien de la prueba de autos se desprenden dificultades económicas y divergencias de pareja (...), de modo alguno en grado tal que impidan la tenencia de su descendiente. Frente a quien ostenta la condición de padre de un menor, no es aceptable que se abra una suerte de concurso de antecedentes para determinar si es más o menos apto para cuidar a su hijo, que los ocasionales guardadores". 7. "Puede ser que la actora se encuentre en cierto modo, en una situación socioeconómica e incluso psíquica más estable que los padres del menor, pero es la tía, y como tal, si lo desea, debe ceñirse a colaborar dentro de la normal y acostumbrada solidaridad familiar, pero sin salirse de su rol y sin pretender ilegítimamente 'intervertir el título' y apropiarse del niño, como indebidamente lo ha hecho". 8. "La solución para los padres que padecen dificultades, no es sacarle a sus hijos, sino brindarles la asistencia necesaria para que los descendientes se desarrollen y crezcan en su familia natural". A fs. 412 la Corte ordena, en el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 36 incs. 2 y 4 del CPCC Bs. As., con carácter previo a dictar sentencia, la realización de un informe vincular y de un socio ambiental, los que son agregados a fs. 416/425. III- Los agravios de la recurrente. En síntesis los agravios de la señora Asesora de Incapaces se centran en: a. La lectura que se hace del consentimiento de la entrega del niño por la madre. b. La desinterpretación del instituto de la patria potestad. c. La comparación de la idoneidad entre padres y tíos. d. Las dificultades económicas de los padres. e. La no separación de los hermanos. Veamos: a- Consentimiento de la entrega por la madre. Argumenta la recurrente que "si bien puede ser cierto que la entrega haya sido consentida por los progenitores, el a quo, hace referencia a que hace seis años que el menor vive con la tía y que los padres solo lo han reclamado en dos oportunidades (...), olvidando que en este proceso la progenitora (...) no solo ha contestado la demanda sino que también ha reconvenido solicitando el reintegro". En realidad, lo que dijo el a quo fue que hasta que no inició la acción la tía para obtener la legalización de una guarda que tenía de hecho, la madre no había peticionado ninguna medida para que el niño le fuera restituido, sino que su accionar comienza a partir del reclamo de la actora. El juez no los privó de la guarda, los padres la delegaron, y si bien en nuestro derecho esta delegación no está expresamente regulada tampoco está prohibida. El agravante fue que a esa delegación -que pudo haber sido breve- le siguieron una importante cantidad de años. A lo sumo, lo que se intentó fue darle un marco legal a una situación de hecho. "La delegación del principal derecho-deber emergente de la patria potestad (...) no puede resultarle extraña a un juez a quien se recurre para el planteamiento de una situación en la que están en juego derechos fundamentales del niño, tales como el de su protección, crianza, educación, salud, y, por sobre todo, el de recibir por parte del Estado el resguardo necesario para la resolución del conflicto según su interés superior -art. 75, inc. 22, CN; y arts. 3, incs. 1 y 2, 9, inc. 1, 18 incs. 1 y 2, 20, 27, CDN". El instituto de la guarda no resulta "contrario a los principios rectores de laConvención sobre los Derechos del Niño, sino que constituye una herramienta más para que el Estado pueda garantizar el respeto y efectivo goce de los derechos allí consagrados. Pese a esta carencia normativa, (...) es el juez competente en materia de familia quien, aplicando operativamente la norma constitucional (...) debe disponer la guarda de un niño" (Raffo, Pablo E., "¿Repensar la 'guarda de menores' en el sistema de protección integral de derechos del niño?", R.D.F. 2008-40-206). Este consentimiento, de alguna manera se encuentra reconocido por los demandados en la absolución de posiciones (v. fs. 246/250). En la prueba testimonial también hay coincidencia en que C. se encuentra viviendo con la actora desde que era muy chiquito (Beica, fs. 267; Tolosa, fs. 255) que el trato que se le dispensaba era de hijo (Vega Ibarra, fs. 264/266), que los padres no lo visitaban con frecuencia (Beltrán, fs. 258/260, Vega Ibarra, fs. 264/266; Beica, fs. 267 vta.). A mayor abundamiento, esta inactividad también se trasluce en el informe de la perito psicóloga, agregado a fs. 416/422, en el cual C. manifiesta que a sus padres biológicos no los ve "hace un montón ... casi nunca" (v. fs. 418). b- Desinterpretación del instituto de la patria potestad. Encuadre legal. El desmembramiento de la guarda del ejercicio de la patria potestad. El art. 264 del CCiv. define a la patria potestad como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". El ejercicio de la responsabilidad parental no es absoluto, encuentra como límite el interés superior del niño (art. 3, CDN) y tiene como finalidad la crianza y educación de los hijos, pues como expresa el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se los debe preparar "para una vida independiente en sociedad". Ha dicho la Corte Suprema que "modernamente la noción misma de patria potestad se define más allá de los derechos de los padres (...) La patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el 'officium' paterno. También obliga al intérprete -urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro" (del dictamen de la Procuración que la Corte, por mayoría, hace suyo;C.S.J.N., 29-IV-2008, "La Ley", 2008-C-540). Si bien no es lo más común, la realidad demuestra algunos casos en los cuales, sin iniciarse la privación de la patria potestad, han convivido tenencia a favor de un tercero con ejercicio de la responsabilidad parental, al efecto de solucionar -en un momento dado- la problemática en la cual se hallaba inserto un niño. Se ha expresado al respecto que "excepcionalmente puede disponerse que la guarda de los menores no se confíe a ninguno de los padres. En este caso, la decisión también debe consultar el interés de los menores, teniendo en cuenta que, en principio, son siempre los progenitores quienes deben asumir, irrenunciablemente, las obligaciones emergentes de la patria potestad y, por ende, la guarda de sus hijos.(...) Así se ha resuelto en un caso, juzgándose que, dada la hipótesis, debe atribuirse su tenencia a los abuelos paternos con quienes el hijo convivía (CNCiv., sala A, 15/3/65, LL 118-429). En otro caso se ha dicho que 'probadala inconducta del padre y de la madre del menor, y resultando que éste vive en casa de sus abuelos maternos, es conveniente otorgar la tenencia definitiva del mismo a su abuela materna sin perjuicio de un amplio régimen de visitas para ambos padres' (CNCiv., sala F, 21/11/68, LL 136-1043, 21.944-S)"(conf. Zannoni, Eduardo A, "Derecho Civil. Derecho de familia", 5ta. Ed., Astrea, Bs. As., 2006, t 2, p. 213). El desmembramiento de la guarda no es un tema nuevo. Con anterioridad a la sanción de la ley 23264, el sistema por entonces vigente establecía que el ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales correspondía al padre, incluso frente a la separación y otorgamiento de la tenencia a la madre. Borda, si bien aludiendo a otra legislación (hoy derogada), también preveía esta posibilidad diciendo que "la resolución judicial puede limitarse a la privación de la tenencia del hijo, que en tal caso será entregado a una persona, pariente o no (...) Hay en esta hipótesis, un verdadero desmembramiento de la patria potestad. El padre está privado únicamente de la guarda y tenencia física de los hijos; pero salvo esto, conserva todos los restantes atributos propios de la patria potestad..." (Borda, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Familia", 9 ed., Perrot, Bs. As., 1993, t. II, p. 224). La más moderna doctrina también acepta la posibilidad del desmembramiento de la guarda, pues es sabido que el derecho de familia no acepta criterios rígidos. Se cita en la actualidad los supuestos de las familias ensambladas en las que puede ocurrir que el nuevo cónyuge de uno de los padres del niño asuma con responsabilidad, cariño y afecto el cuidado del hijo de su consorte y que frente al fallecimiento de éste o el divorcio, se lo prefiera para otorgarle la guarda frente al padre/madre biológica si esta decisión resulta ser la que mejor protege el interés superior del niño. Se ha afirmado, que nada obsta a que la guarda de un niño pueda serle otorgada a la conviviente o cónyuge del progenitor (hijo de un matrimonio o unión anterior), "dicha guarda solamente importará -en el caso de la familia ensamblada- la custodia física del niño, implicará tener al menor consigo con carácter de permanencia salvo durante los momentos o períodos en que se encuentre con sus progenitores, conforme al régimen comunicacional que se establezca. El guardador no progenitor tendrá derecho a cuidar del niño, a la corrección adecuada, y a ser respetado y obedecido mientras el niño esté consigo. Tendrá a su vez la obligación de brindar protección, asistencia (educación, salud, etc.) y alimentos al niño, y será responsable de los daños causados por el menor durante su custodia (conf. art. art. 1114 in fine)" (Moreno, Gustavo D., "Custodia, tutela y régimen comunicacional ante la ruptura de la familia ensamblada", R.D.F.25-2003-95). Grosman y Herrera cuando hablan del modelo familiar descripto dicen que una de las posibilidades que pueden darse en relación al marido de la madre con respecto al hijo de esta es "haber solicitado la progenitora conjuntamente con su actual marido que se designe a este último como guardador del niño por cumplir en los hechos acciones destinadas a su cuidado y protección (...) La decisión judicial acordando la guarda solicitada, ejercida conjuntamente con la madre a cargo del hijo, constituiría un instrumento idóneo para realizar los actos usuales o urgentes con relación a la persona del niño (...). Incluso, si en el caso no se diera la privación de la patria potestad del padre biológico, (...), ya que, aun cuando el progenitor no conviviente cumpliera adecuadamente con su responsabilidad parental y fuera una figura presente en la vida del niño, ello no invalidaría el derecho del padre o madre afín a colaborar en el cuidado del niño de modocomplementario. Esto significa desterrar el estereotipo de que la función materna o paterna es exclusiva, ya que puede ser compartida en mayor o menor medida con otras personas. De esta manera, el principio de cooperación se constituye en la base esencial de la interacción familiar" (Grosman, Cecilia P.; Herrera, Marisa, "Una sentencia sencilla, una cuestión compleja. El reconocimiento de las familias ensambladas en el ámbito jurídico", R.D.F. 2008-II-59). Grosman y Martínez Alcorta sostienen que el padre afín también podría solicitar una guarda judicial, "siempre que cuente con la conformidad del padre conviviente y no perjudique al niño o adolescente (...). La guarda judicial se limitaría a los aspectos personales, cuidar, asistir y educar al niño, sin que en nada se altere el estado de familia y la posición de los padres". Consideran que el padre no conviviente no podría oponerse a tales acuerdos "en la medida en que no afecte sus prerrogativas. Su otorgamiento no sería óbice para que pueda cumplir en toda su amplitud la función parental y mantener una regular comunicación con el hijo. En otras palabras, se mantendría en toda su extensión el art. 264, inc. 2, o sea, no quedaría afectado el ejercicio de la patria potestad en cabeza del progenitor a cargo del hijo, ni se lesionaría el control por parte del padre no guardador. Igualmente, para los actos enunciados en el art. 264 quater serequeriría el consentimiento expreso de ambos padres o, en su defecto, la decisión del juez" (Grosman, Cecilia P.; Martínez Alcorta, Irene, "Familias ensambladas", Universidad, Bs. As., 2000, ps. 192/195). Las juristas también se encargan de prever, qué sucedería cuando la madre biológica fallece o se divorcian y el marido de la madre (o la inversa) pretende la guarda de los niños y el padre/madre biológico, que goza del ejercicio de la patria potestad, se niega. Razonan: "corresponderá analizar, en materia de guarda, el mejor interés de los niños que han convivido en el hogar conyugal. La madre o el padre afín o conviviente pueden haber cumplido una tarea de cuidado de enorme importancia con relación a las criaturas, dedicándose en forma continua a su crianza y educación. En estos casos, cuando el niño ha permanecido durante largos años con el cónyuge o compañero/a del progenitor, quien se ha hecho cargo cotidianamente de su cuidado y, si por añadidura, han nacido nuevos hermanos de la unión, cambiar la guarda significaría separar al niño del grupo familiar al que puede sentir como su único hogar, máxime si el contacto con el padreno guardador ha sido deficiente. La atribución de la guarda a favor del progenitor sobreviviente en forma automática, sólo en virtud de la existencia del nexo filial, con ignorancia de esta realidad, puede ser una solución evidentemente disvaliosa. Por consiguiente, (...) un elemento determinante de la decisión es la calidad de los vínculos del niño o adolescente con el grupo familiar en el que vive. En función de este análisis, debe merituarse la conveniencia de un cambio de guarda o su permanencia en el hogar en el que reside satisfactoriamente. Es decir, si bien puede mantenerse la preferencia establecida a favor del progenitor (art. 264, inc. 3), la atribución de la guarda deberá ser decidida tomándose en cuenta cuál es el interés del menor. Por consiguiente, en virtud de este fundamento jurídico de orden superior (art. 75, inc. 22, CN), cedería la primacía del padre o la madre para obtener la guarda del hijo, si favorece a subienestar asignarla a quien ha sido el cónyuge o conviviente del progenitor fallecido. El examen de esta situación implica la valoración de otros elementos diferentes a los usualmente debatidos en los litigios de guarda entre los progenitores. En el supuesto examinado no es necesario probar la falta de capacidad o idoneidad del padre no conviviente, sino que la decisión considerará circunstancias de otro orden, en las que tiene especial relevancia el medio familiar en el que desenvolvió su vida el niño o adolescente, eventualmente los nuevos lazos creados con otros hermanos y la opinión del propio hijo. En los casos en que el padre o madre afín o conviviente del progenitor conserve la guarda del menor, tendrá las facultades y responsabilidades derivadas de tal función, pero la patria potestad quedará en cabeza del padre sobreviviente, quien poseerá los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad. Asimismo, mantendrá suderecho a una adecuada comunicación con el hijo y a supervisar su educación (art. 264, inc. 2). Además deberá prestar su consentimiento expreso para los actos establecidos en el art. 264 quater CCiv. y, en caso de oposición, el juez resolverá de acuerdo con lo que convenga al interés familiar. La posibilidad planteada se producirá de ordinario en los casos de fallecimiento del padre conviviente. Sin embargo, no es imposible descartar la existencia de situaciones, aun en los casos de divorcio, que harían aconsejable otorgar la guarda al padre o madre afín o pareja del progenitor que ha convivido con el niño y ha cimentado una relación de afecto recíproco. Por ejemplo, en los supuestos en que ambos padres se han desinteresado seriamente de la suerte del hijo" (Grosman- Martínez Alcorta, ob. cit., ps. 196/197). (El resaltado me pertenece). La jurisprudencia no ha sido ajena a este fenómeno. Así, se ha pactado el ejercicio conjunto de la patria potestad por los padres extramatrimoniales quedando en cabeza de la madre la tenencia (C.N.Civ., Sala F, octubre 23 de 1987, "La Ley", 1989-A-94). En alguna ocasión se concedió la tenencia a los abuelos con un régimen de comunicación a favor del padre (C. Civ. y Com. Mercedes, Sala 2, 3-VI-2005, L.N.B.A., 2006-9-1000. En similar sentido, C. Civ. y Com., Sala 3ra., causa A-40.815, R.S.D. 31-90 del 8-III-1990, "P. M. y otro v. P. M. A. s/ tenencia"). En esta línea argumental, se ha sostenido que: "Cabe otorgar la guarda del menor a su abuela conforme ha prestado su consentimiento la madre, pues, si bien los arts. 275 y 276, CCiv., disponen que la persona que ejerce la patria potestad puede determinar con quién viva el niño, la necesidad del otorgamiento de la guarda excede esa facultad porque, en la complejidad de la vida actual, las múltiples actividades que pueden y deben realizar los niños en procura de su desarrollo espiritual, físico y educacional, requieren de algo más que la voluntad materna expresada en un acto" (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1, 11-IX-2007, R.D.F. 2008-40-203). En similar sentido, se concedió "la guarda judicial al abuelo materno, sin perjuicio del pleno ejercicio de todos los derechos y deberes que tiene la madre, derivados de la patria potestad" (C. Apel. Civ. Com., Lab. y de Paz Letrada de Goya, 16-V-2006, L.L. Litoral 2006-1057). Asimismo, se ha argumentadoque "es sabido que frente a requerimientos burocráticos resulta difícil hacer comprender que la patria potestad ejercida en este acto por la madre, permita que el niño sea autorizado por la abuela para las actividades que así puedan requerirlo, (...) cuando demostrando que le ha sido acordada judicialmente la guarda dichas situaciones se verían zanjadas..." (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1, 11-IX-2007, R.D.F. 2008-40-203). "Cabe conceder la apelación interpuesta contra la sentencia que rechazó in limine el pedido de guarda judicial solicitado por la abuela del menor, ya que, no se ha manifestado argumento alguno para declarar su inadmisibilidad, siendo que ante una situación de hecho de un menor que requiere regularización no puede el sentenciante rechazarla por no estar el caso previsto en la ley, pues ello denota un apartamiento notorio del interés superior del niño -conforme art. 3, CDN" (C. Apel. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Goya,21-VI-2006, L.L. Litoral 2006-1313). El S.T.J. de Chubut revocó una sentencia del inferior que confería la adopción simple otorgando la guarda simple al pretenso adoptante con ejercicio de la patria potestad al padre biológico (S.T.J. de Chubut, sent. del 14-IX-2005, www.iuschubut.com.ar). De más está decir que no estamos, exactamente, en estos supuestos, pero también cabe destacar que ninguno es igual. Si se quiere son todas excepciones que responden a una problemática singular y en la que se debe resolver sin perder el norte, que bien sabemos, es el interés superior del niño. Todos estos casos traídos a colación demuestran que es posible desmembrar la guarda del ejercicio de la patria potestad y que la multiplicidad de factores que se presentan en el derecho de familia los hacen aplicables al supuesto de autos pues ninguno de los ejemplos que citamos se encuentra plasmado en nuestra legislación vigente. Tampoco está prohibido. Hay legislaciones más previsoras que han regulado esta posibilidad. Así, el art. 377 del CCiv. francés dispone: "El padre y la madre, en forma conjunta o separadamente, pueden, cuando las circunstancias lo exijan, presentarse ante el juez para delegar total o parcialmente el ejercicio de la autoridad parental a un tercero, a un miembro de la familia, a una persona digna de confianza, a un establecimiento destinado al cuidado de niños o al servicio departamental de ayuda social para la infancia. En caso de desinterés manifiesto o si los padres se encuentran en la imposibilidad de ejercer la autoridad parental de modo total o parcial, el particular, el establecimiento o el servicio departamental de ayuda social para la infancia, puede presentarse ante el juez a los fines de gestionar la delegación total o parcial del ejercicio de la autoridad parental. En todos los supuestos, ambos padres deben ser citados en la instancia correspondiente. Cuando elniño implicado, realice una medida de asistencia educativa, dicha delegación podrá actuar solo con la intervención del juez de menores" (El resaltado me pertenece). Reitero, si bien ninguno de los ejemplos es exactamente igual al de autos, permiten deducir la flexibilidad que debe reinar en el derecho de familia, pues cada realidad es diferente y no admite pautas rígidas que puedan aplicarse a la diversidad de modelos familiares. Pero también permite colegir que el desmembramiento de la guarda es perfectamente posible sobre todo si nos brinda solución a la particular problemática de este caso. Y esta dinámica que caracteriza el derecho de familia, puede fácilmente observarse en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se ha dicho al respecto que "el derecho a la vida familiar y su violación a través de injerencias estatales ilícitas ha sido un tema que ha preocupado al derecho comunitario europeo. Se trata de una cuestión sobre el cual ha girado buena parte de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, el que ha adquirido un gran prestigio al adoptar una 'política jurisprudencial constructiva', afirmando nuevos aspectos de los derechos humanos desde una interpretación evolutiva, creativa y dinámica, profundizando así sobre los derechos que recepta la Convención Europea de Derechos Humanos" (Herrera, Marisa, "El derecho a la identidad en la adopción", Universidad, Bs. As., 2008, t. 1, ps. 259/260) (El resaltado me pertenece). Ha afirmado la Corte nacional que "queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia, si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la adopción de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la concurrencia de circunstancias excepcionales (...). Que la atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo quepermite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (...). El niño tiene, pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto (...). De modo que la regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265, 307 y concs., CCiv., como, en igual sentido, la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19, Pacto de San José de Costa Rica, y 7 y 9, Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos es,en el caso de autos, justamente la excepción, pues el interés superior de C.S. consiste en no modificar su actual situación fáctica porque el transplante le originaría un perjuicio que debe evitarse" (C.S., 2-VIII-2005, R.D.F. 2006-I-13). (El resaltado me pertenece). "Ante la existencia de derechos en pugna de adultos que se hallan ligados con la persona del niño, la obligación del tribunal es dar una solución que permita satisfacer las necesidades de este último del mejor modo posible para la formación de su personalidad. Esta decisión corresponde hacerla en función de las particulares circunstancias en que transcurre la vida del niño y no por remisión dogmática a fórmulas preestablecidas, generalmente asociadas a concepciones sustantivas de la vida. Esto último, por más que parezca 'de acuerdo con derecho', no lo será" (del voto de los doctores Fayt, Zaffaroni y Argibay, C.S., 2-VIII-2005, R.D.F. 2006-I-13). Ha señalado, reiteradamente, esta Corte que cuando se encuentran en pugna intereses de niños y adultos, debe prevalecer el del niño (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004). A su vez, el art. 4 in fine de la ley 13298, expresa: "En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros" (íd. art. 3 in fine, ley 26061). Se ha concebido al interés superior del niño como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (...). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (del voto del doctor Pettigiani en el Ac. 78.099, 28 III-2001). El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida" (Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas", R.D.F., 2004-I-135; íd., Grosman,Cecilia, "Los derechos del niño en la familia", Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.); (C. 87.970, sent. 5-XII-2007). c. Evaluación de la idoneidad. Dificultades económicas de los padres biológicos. El centro de vida de C. El argumento de la Cámara que no comparto es el que alude a las dificultades económicas y de salud de la madre que, obviamente, no son causa para privarla de la tenencia. El art. 33 de la ley 26061, en su parte final dispone: "La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización". Por su parte, la ley 13298 establece en su el art. 9 que: "La ausencia o carencia de recursos materiales del padre, madre, tutor o guardador, sea circunstancial, transitoria o permanente, no constituye causa para la exclusión del niño de su grupo familiar, o su institucionalización". A su vez, el art. 3 si bien dispone que: "La política respecto de todos los niños tendrá como objetivo principal su contención en el núcleo familiar, a través de la implementación de planes y programas de prevención, asistencia e inserción social", esto no implica que el núcleo familiar esté conformado únicamente por los padres biológicos. De completar el concepto se encarga el art. 3.1 del decreto 300/2005 que expresa: "Además de los padres, se entenderá por núcleo familiar a la familia extensa y otros miembros de la comunidad que representen para el niño vínculos significativos en su desarrollo y protección". (El resaltado me pertenece). No cabe ninguna duda, tal como lo expresa la señora Asesora de Incapaces, que lo ideal es brindarles a los padres que padecen dificultades la asistencia necesaria para que los descendientes se desarrollen y crezcan en su familia natural. Pero éste no es el debate de autos. No se está analizando si se le quita o no el niño a los padres, sino si un niño -que hace trece años que vive con sus tíos- debe ser restituido a pesar del bienestar que le produce y le brinda su realidad actual. Precisamente, uno de los objetivos de las leyes citadas es fortalecer los lazos familiares, evitar la institucionalización. Ahora, ¿podemos dudar de que estos tíos tienen con el preadolescente un vínculo significativo?. La idea no es restar, sino sumar. Si, frente a distintas vicisitudes de la vida este niño puede contar con un grupo familiar interesado en su bienestar y su desarrollo, lo esencial es encontrar las vías para que los adultos, que evidentemente en el caso de autos registran problemas a superar, sumen sus esfuerzos sin restar afectos. Es de observar que una de las notas que ha caracterizado a estas leyes es el concepto amplio de familia, esto no significa privilegiar tíos sobre padres, sino favorecer, en cada caso particular, la familia con quien el niño ha formado su centro de vida. El art. 3 inc. f de la ley 26061, señala en relación al interés superior de los niños que se entiende por tal "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (...) inc. f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse...". (El resaltado me pertenece). Una lectura detenida del expediente muestra que no es el factor económico el que me convence de la solución final. Si, por hipótesis, se quisiera comparar las situaciones económicas y de salud de ambas litigantes se observaría que la tía no está en mejores condiciones. Ambos tíos son analfabetos (v. fs. 423 vta.), tienen escasos recursos económicos (lo que no ha impedido que todos sus hijos terminen la escuela primaria), y la tía está prácticamente ciega por padecer una enfermedad que también ha atacado a una de sus hijas. No se está juzgando ni mayor idoneidad, ni mayores medios económicos, ni mayor salud, bienes, estos dos últimos, que -lamentablemente- escasean en los presentes. Lo que se intenta es no ignorar los sentimientos de un preadolescente, sus vivencias, su realidad cotidiana desde hace trece años, su centro de vida. Éste es el punto a resolver. Es un sujeto de derecho con capacidades progresivas caminando en su desarrollopara ser un sujeto independiente en sociedad. El cambio en la situación de hecho que por medio de este expediente se pretende legalizar no intenta ser ni una privación de la patria potestad -cuya acción no ha sido instada- ni un castigo a la madre, sino que se orienta a respetar la identidad dinámica que el menor ha ido construyendo en el transcurso de todos estos años. Veamos lo que le dice el niño a la perito psicóloga que lo entrevista (v. fs. 417). "Yo quiero aprender todo lo que hace mi papá". Pregunto: ¿a que papá se refiere C.? Este interrogante es respondido por el menor, renglones más abajo. Al preguntarle la entrevistadora como está compuesta su familia, C. responde: "mi papá, J. L. M., 49 años más o menos, hace trabajos en el campo; mi mamá A. E. D., 48 años es ama de casa y mis hermanos 'L.', 21 años, tiene un problema en la vista y le dan una pensión, 'P.', tiene 22 años, es empleado; M. tiene 26 años". Y esta afirmación de C. hace surgir otro interrogante ¿vamos a modificar con una sentencia basada única y exclusivamente en el biologismo la realidad social que este sujeto de derechos ha construido? M. y D. (A.) son quienes han desempeñado los roles de padre y madre, y a quienes el preadolescente identifica como tales. Para una mayor claridad me permitiré transcribir varios de los párrafos del informe de la perito psicóloga pues exteriorizan el sentir del joven de autos. Manifiesta la profesional que al ser preguntado C. si sabía los motivos por los cuales se encontraba en la entrevista, el preadolescente contesta "debe ser por algún papel de Bahía o no se de Buenos Aires tenía que presentar por lo mío (sic). (...) porque yo me vine con esta familia, me vine con esta mamá y otro papá, porque me trajeron cuando era chiquito (sic) ... Una vez tuve que ir a Bahía, a los siete me parece ... no se bien si era esa edad pero ahí estuve con abogados ... jueces ... era una mesa larga y estaba yo solo, mi mamá y mi hermana estaban afuera, ahí me preguntaron con quien me quería quedar, con ellos o con los otros y como uno puede decir con quién, porque ahí van chicos a los que les pasa lo mismo que a mi, yo dije que con ellos y me dijeron que no me iban a molestarmás ni nada..." (sic). (El resaltado me pertenece). A la pregunta de a que se refiere cuando dice "los otros", el niño contesta, "C. ... no me acuerdo el apellido y M. S. ... C. es mi mamá de la sangre y después M. S. es mi papá (...) no los veo hace un montón ... casi nunca ... antes tenía que ir a la casa y yo no quería ... porque después empezaron los problemas ... yo no quería ... bueno, yo tengo dos hermanos verdaderos, que son los hijos de ella ... cuando yo estaba allá ella empezaba a gritar y el padre de ella que estaba en silla de ruedas me defendía a mi y a los otros, cuando no estaba el otro, S. ..." (sic). Agrega la psicóloga que luego el niño "continúa relatando un episodio de violencia en el cual según narra llegaron a llamar a la policía". (El resaltado me pertenece). Expresa la psicóloga que "se detectan recursos simbólicos, intereses, ligados fundamentalmente a vivencias enmarcadas en su realidad social y cultural, que transmite tanto verbalmente como a través de sus proyecciones en los recursos utilizados (como representaciones inconcientes). Así, por ejemplo elige como contenidos animales de su entorno, se identifica con su 'papá' queriendo 'ser como él', toma sus orientaciones, habla de sus preferencias por las actividades del campo, etc." (El resaltado me pertenece). "En el dibujo de familia C. construye una integrada por él, el 'padre' (J.) y la 'madre' (A.)...". Concluye la profesional que "... se desprende de sus manifestaciones como de la evaluación de sus producciones se advierte que se está subjetivando, construyendo como sujeto, elaborando una historia junto a 'otros' de los cuales depende; en su caso la familia D. -M. ". "En el panel 'Régimen de adopción y Registro Único de Adoptantes' (noviembre de 2005), entre otros conceptos la doctora Eva Giberti dice: '(...) La construcción del sujeto depende de otros humanos (el prójimo, el alter, el semejante, el otro) y no de una biología. (...) Si bien lo biológico es fundante de la que se denomina identidad formal para los trámites del registro civil. Se trata de hablar de origen ... (...)'. El origen implica historia y deseo anudados por la cultura de aquellos que se constituyeron en procreadores de cada criatura a la cual el Estado deberá encontrarle una familia dispuesta y capacitada para cobijarla" (cit. en el informe de la perito psicóloga, fs.421 y vta.). A su vez, la perito asistente social concluye (fs. 425) que el "menor se encuentra contenido por la familia D. M., siendo el contexto socio-ambiental el ajustado". Como puede observarse el niño conoce plenamente su identidad estática, sabe quienes son sus progenitores biológicos pero no incluye a estos últimos en su identidad dinámica. Sus padres nacidos del afecto son los que lo cobijaron de bebé y a quienes reconoce en este rol. Este niño, en particular, al margen de la problemática que ha aquejado a su madre, se ha criado en su familia ampliada la que lo ha contenido y educado hasta el momento. Ha dicho esta Corte (conf. C. 92.267, sent. del 31-X-2007) que se considera conveniente no alterar la situación de hecho en la que se encuentran los niños. "El statu quo es una de las circunstancias más importantes a sopesar en estas cuestiones, ya que se parte de la base de que debe evitarse todo cambio si no existen graves perjuicios o poderosas razones que lo justifique, pues en lo posible se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor. En otras palabras, debe evitarse cualquier cambio en el régimen de vida de los menores, en procura de la estabilidad necesaria para la formación equilibrada de la personalidad, salvo razones graves que lo motiven..." (C. Civ. y Com. 2, La Plata, Sala I, junio 6 de 2002; conf. J.U.B.A., sumario B254591. En idéntico sentido C. Civ. y Com. de Morón, Sala II, febrero 14 de 1995; conf. J.U.B.A., sumario B2350939; JA 1998-II-163/164, nros. 13 y 21; C. Civ. y Com. 2 de La Plata, Sala I,octubre 18 de 1994; conf. J.U.B.A. sumario B251520; C. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2, 3-VI-2003, Rev. de derecho de familia, 2004-I-131; C. Civ. y Com. San Nicolás, abril 24 de 2003, "La Ley Buenos Aires", 2003-778). Este niño vivió siempre con sus tíos. Sea que se tomen los dichos de la actora (desde los once días) sea que se evalúen los de la demandada (4 meses), no se puede ignorar que todo su desarrollo transcurrió en ese ambiente familiar. A la fecha de realización de los informes solicitados por esta Corte el menor permanecía con sus tíos. A su vez, esta Corte también ha señalado que "el tiempo transcurrido modificó las situaciones humanas de los destinatarios del conflicto en manera tan intensa que al presente no puede ignorarse ese cambio, el que asume fuerza decisiva (conf. C.S.J.N., Q.21.XXXVII- “Quiroz, Milton J. y otros v. Caporaletti, Juan y otros”, 1-VI-2004, art. 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño)", (conf. C. 87.970, sent. 5-XII-2007). Ninguna duda cabe que lo ideal es que un niño crezca y se desarrolle en el seno de su familia biológica, pero cuando esto no se da hay que buscar mecanismos alternativos que cuando se prolongan en el tiempo pasan a formar parte de la realidad del niño, y no se lo puede modificar solo porque una declamación de derechos dice que en general es lo mejor para todos los niños, pero que en el caso concreto puede no serlo. Hace más de diez años, advertía Kemelmajer de Carlucci que: "Es verdad que el juez no debe ceder a la política de los hechos consumados, pero a veces, los hechos hablan con tanta crudeza que no hay modo de cerrar los ojos cuando la solución contraria daña gravemente a un niño" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "De los llamados requisitos rígidos de la ley de adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina", JA 1998-III-972). d- No separación de los hermanos. Si bien el principio general es la no separación de los hermanos, en algunos casos, y siempre teniendo como norte el interés superior de los niños involucrados, se ha aceptado esta posibilidad (Esta Corte, Ac. 47.117, sent. del 16-VIII-1994, "El Derecho", 159-709; C. Civil, Com. Crim. y Correc. Pergamino, septiembre 16-997, "La Ley Buenos Aires", 1997-1305; CS, 8-VI-1989, R.D.F. 2-1989-99). En este proceso la perito psicóloga le pregunta a C. por sus hermanos biológicos a lo que el niño contesta "los veo por ahí en la pile, antes con M. no me hablaba pero mi papá me decía que con los hermanos no se pelea, que ellos no tienen la culpa". (El resaltado me pertenece). Es de observar que este papá nacido del afecto y del cumplimiento de este rol que le hizo merecer que el adolescente lo identifique como tal, fomenta la vinculación de C. con sus hermanos biológicos como un dato no menor cuando se trata de este tipo de conflictivas. Este adulto puede separarse del problema y darse cuenta que la suma de vínculos favorece al preadolescente. IV- Conclusión. No es aconsejable encasillar en fórmulas rígidas a situaciones que delimitan con muchísimos factores algunos de los cuales inciden en la forma familiar. En esta materia se recepta una realidad que ya estaba instaurada, se le da una solución a una problemática, que tal vez nació siendo transitoria, para paliar la enfermedad de la madre biológica, pero luego se consolida en el tiempo y el niño forma en ese entorno contenedor su familia afectiva, que en este caso también es de sangre (tía). No creo oportuno, a trece años vista, decirle a ese niño que debe regresar con una persona a la cual hace años que no ve sencillamente porque la petición no encuadra jurídicamente en ninguna de las disposiciones del Código Civil. El desmembramiento de la guarda, es perfectamente posible en casos como el de autos en los cuales se busca resolver una problemática particular. El eje de la solución no se centra en la mayor idoneidad entre padres y guardadores sino en el niño, en su superior interés, en la construcción que ha hecho de su centro de vida. Esa es su identidad dinámica, su historia de vida, la que ha formado durante todos estos años en el seno de ese grupo familiar que lo acogió, protegió, dio cobijo, afecto y contención. Su identidad estática el niño la conoce perfectamente bien, sabe quienes son sus progenitores biológicos pero eso solo, bien sabemos, no alcanza para brindar el apoyo que todo ser humano necesita para desarrollarse sanamente. Ante toda esta realidad que se nos presenta ¿debe prevalecer un dogma? Esto pondría el acento en los padres y el eje de la solución debe ser el hijo. No se trata de castigar a los adultos sino de privilegiar por sobre los intereses de aquellos los de un niño que vivió toda su infancia en un seno familiar que le dio el abrigo y amor que es necesario para realizarse plenamente como persona. Se podría decir que no es el ideal que plasmaron las nuevas leyes de promoción y protección de derechos, que no funcionaron los mecanismos que se prevén para que ese niño hubiera encontrado la contención en su familia de origen, que todo falló para que ese objetivo se cumpliera. Pero, además de que estas leyes no se encontraban vigentes al momento de la sentencia de Cámara, en el mientras tanto, el niño encontró dos seres a quienes reconoce como "mamá" y "papá". A cuántas personas se les llama así en la vida. Ambas palabras tienen un significado tan profundo que va mucho más allá del nexo biológico. Deberíamos decirle a este preadolescente, que como los mecanismos pensados para proteger sus derechos hace ya muchos años fallaron, hoy vamos a reintegrarlo a una familia que no siente como la suya pero a la cual deberá adaptarse porque así lo proclama la ley. No creo que sea este el objetivo de la ley, sino establecer un orden deprioridades, fijar principios pero cuando esto no se ha logrado, sencillamente la realidad se impone y, definitivamente, la identidad dinámica de C. se construyó en este grupo familiar formado por sus tíos y primos. Dadas las circunstancias de la causa, la edad del menor y lo aconsejado por el señor Subprocurador General en su dictamen a fs. 429 y vta. y con la finalidad de que el joven C. pueda contar con los instrumentos necesarios para conducir -de la mejor manera posible- su particular situación familiar, estimo necesaria su asistencia terapéutica periódica en el hospital o establecimiento público de la localidad de Tres Arroyos que el juez de primera instancia designe y que sea adecuado a su situación personal. El debido seguimiento deberá corresponder al Asesor de Menores interviniente, ello sin perjuicio de las instrucciones que en su caso imparta la señora Procuradora General. En consecuencia, con el alcance desarrollado, voto por la negativa. El Dr. Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa. El Dr. Negri dijo: Adhiero a la solución que propicia el doctor Genoud, pues también estimo que corresponde proceder al rechazo del recurso extraordinario articulado por la Asesora de Incapaces, toda vez que de las constancias probatorias obrantes en autos se desprende la necesidad de mantener al niño en su situación actual, es decir, bajo la guarda de su tía A. M. D. En consecuencia, dadas las particularidades del caso y teniendo en cuenta que el eje de la decisión adoptada por mi colega se centra en el superior interés del menor (conf. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23849; 3 inc. f, ley 26061), doy mi voto por la negativa. El Dr. Pettigiani dijo: I. Comparto los fundamentos de los colegas que me preceden en la votación. 1. Tal como sostiene el estimado colega doctor Genoud, la cuestión relativa a la tenencia de los hijos menores es sin duda una medida que no sólo concierne a los padres, sino que esencialmente interesa al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos (conf. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002). En particular, el punto de partida debe situarse justamente en la remanida pero no superada fórmula del "interés superior del menor", que en su más prístina enunciación, este verdadero postulado quedó expresado en los siguientes términos: "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se tenderá será el interés del niño" (art. 3 párrafo 1, Convención sobre los Derechos del Niño). Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Al respecto, hemos sostenido que el interés superior del menor excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (conf. Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000). El tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer operativo el "interés superior del menor". La exigencia de que ese interés sea analizado "en concreto", como también el situar que el "conjunto de bienes necesarios" para el menor se integre con los más convenientes en "una circunstancia histórica determinada", responden al lugar e incidencia trascendental que el factor temporal tiene en la vida de los menores. La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor, deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible -entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales- atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (conf. Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002). Por otro lado, cabe recibir asimismo el principio favor debilis o pro minoris, con expresa recepción en los arts. 3, 5 y ccdtes. de la ley 26061, conforme el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de éstos, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los que pudieren invocar los mayores, y el proceso de tenencia despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño en nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22). No se trata en este caso de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia (voto del suscripto, Ac. 78.446, sent. del 27-I-2001). La forma en que se resuelva el conflicto aquí ventilado no debería ser demostrativa de la medida en que el derecho, enfocado como pura forma, puede llegar a deshumanizarse perdiendo de vista su objetivo final: establecer un orden social justo. 2. En autos, la voluntaria entrega del menor a la actora por parte de los demandados, el mantenimiento de dicha situación por un tiempo muy prolongado, por más de seis años, la posterior nueva entrega del niño y el consentimiento dado por los progenitores para su permanencia en el seno familiar de la actora hasta la promoción de las presentes actuaciones, la ausencia de los padres biológicos de C. durante toda su etapa formativa, el continuado centro de vida del menor y la conformación de verdaderos y profundos lazos afectivos y amorosos entre éste y sus tíos y primos, sustitutivos de los habidos con quienes formalmente pueden figurar como sus padres biológicos pero que en realidad no han cumplido nunca tales roles, me llevan a acompañar la propuesta de los colegas preopinantes. Por ello, me resulta incontrovertible que puestos en la mira del superior interés del niño a partir de una apetencia de justicia despojada de rigorismos formales,realista y humana, corresponde hoy tutelar los estrechos lazos afectivos que lo unen con quienes ha asumido decididamente para con él los roles materno y paterno, dándole seguridad a la relación familiar en la que hoy se encuentra integrado, consolidando la adaptación a su medio actual y eliminando el temor a la pérdida de sus afectos (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 10, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., CN; 2, 3 y ccdtes., ley 26061; 10, 11, 15, 36.2 y ccdtes., Const. prov. Bs. As.; 3, 4, 5, 6, 7, 9 y ccdtes., ley 13298). 3. Cierto es que lo decidido en esta causa plantea un interrogante a la tradicional concepción unívoca del instituto de la patria potestad. Sin embargo, tal como sostiene el referido colega abre este acuerdo, la posibilidad de desmembrar la guarda de la patria potestad no resulta una solución ajena al ordenamiento jurídico, y siempre que ella beneficie al superior interés del menor, como aquí ostensiblemente ocurre, atento las particularidades del caso, no puede ser descartada de plano (arg. arts. 9.1 y 20, Convención sobre los Derechos del Niño). 4. Por demás, en función de lo que caracteriza un régimen de tenencia, es imprescindible conocer de boca propia del niño cuáles son las sensaciones que experimenta en su realización, las modalidades que más le favorecen, y penetrar en lo más íntimo de sus preferencias en esta materia. Opinión que debe ser pasada por el rasero que implican la edad y madurez del niño, para lo cual es imprescindible que el juez analice cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, y las pondere mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002). Habiendo asistido el suscripto a la audiencia fijada al efecto ante esta instancia (fs. 436), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona del menor, escuchando sus opiniones y percibiendo sus expectativas, las que aún no resultando vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 7, 8, 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22, CN). II. Por lo expuesto, y la adhesión formulada, voto por la negativa. Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General (fs. 399/404), se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, debiéndose adoptar las medidas terapéuticas referidas en el último párrafo del primer voto. Con costas (arts. 68 y 289, CPCC). Notifíquese y devuélvase.– Eduardo J. Pettigiani.– Héctor Negri.– Daniel F. Soria.– Luis E. Genoud. (Sec.: Carlos E. Camps).
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